裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年訴字第278號民事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣苗栗地方法院民事判決105年度訴字第278號原告 鍾宇宸
鍾侑庭 兼共同訴訟代理人 鍾雲章
鍾新福 被告 鍾緯正 兼訴訟代理人 鍾雲喜 被告 鍾昇達 共同法定代理人 湯東方 兼上一人訴訟代理人 鍾雲秀 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告鍾宇宸所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號土地、原告鍾雲章所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地及原告鍾雲章、鍾侑庭、鍾新福共有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地，對於被告鍾緯正所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地、被告鍾昇達所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地及被告鍾雲喜所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段三六三之二六七、三六三之五三七地號土地如附圖綠色部分所示面積共五一七平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告在上開土地鋪設道路，且不得設置任何障礙物阻礙原告通行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴原請求：㈠確認原告鍾宇宸所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○段000000000000地號土地，原告鍾雲章所有同段363-396地號土地，及原告鍾新福、鍾雲章、鍾侑庭共有同段363-636地號土地，對於被告鍾雲喜所有坐落同段363-267、363-537地號土地（下稱系爭363-267、363-537地號土地）、被告鍾緯正與訴外人 鍾昀泰 、 鍾昀晏 、原告鍾宇宸、鍾侑庭共有坐落同段131地號土地（下稱系爭13
1地號土地）、被告鍾緯正所有坐落同段134地號土地（下稱系爭134地號土地）及被告鍾昇達所有坐落同段134-1（下稱系爭134-1地號土地）、134-2地號土地上之現有水泥道路有通行權存在；㈡被告應將前開道路上所設置之鐵門及鐵鍊拆除，且不得為任何妨害原告通行之行為（見本院卷第
7頁）。嗣經測量後，當庭更改請求為：㈠確認原告鍾宇宸所有同段363-128、133地號土地，原告鍾雲章所有同段363-396地號土地及原告鍾雲章、鍾侑庭、鍾新福共有同段363-636地號土地，對於被告鍾緯正所有系爭131、134地號土地、被告鍾昇達所有系爭134-1地號土地及被告鍾雲喜所有系爭363-267、363-537地號土地如苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政事務所）民國105年12月30日鑑定圖（見本院卷第198頁，下稱附圖）所示綠色部分之土地（下稱系爭綠色路徑）有通行權存在；㈡被告應容忍原告在上開土地鋪設道路，且不得設置任何障礙物阻礙原告通行（見本院卷第220頁）。核其變更，係屬不變更訴訟標的而補充及更正事實上或法律上之陳述，揆諸前開規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張對被告所有系爭131、134、134-1、363-267、363-537地號土地有通行權存在，為被告鍾雲喜、鍾緯正（下稱被告鍾雲喜等2人）所否認，則原告就上開土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決排除之。是原告訴請確認通行權存在，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：同段363-128、133地號土地為原告鍾宇宸所有，同段363-396地號土地為原告鍾雲章所有，同段363-636地號土地為原告鍾雲章、鍾新福及鍾侑庭共有，均屬袋地，欠缺與台三線適宜之聯絡。而原告數十年來均通行被告所有系爭131、134、134-1、363-267、363-537地號土地上之系爭綠色路徑，該路徑自35年起即已存在，政府當時取得土地所有權人同意後，撥款將原有農路拓寬、鋪設水泥並架設橋樑，為供不特定公眾通行之既成道路。嗣訴外人即被告父親於80年間封住系爭綠色路徑，原告始改通行如附圖所示藍色部分路徑，惟被告於104年間再封住該路徑，要求原告改走如附圖所示紅色部分路徑（下稱系爭紅色路徑）。惟系爭綠色路徑經如附圖所示黃色路段等土地通往台三線，本路徑為農苗獅33線，八成以上土地為原告及其家族所有，又與原告共有部分黃色路段之訴外人鍾昀泰、鍾昀晏，均已出具書面同意原告通行本路徑。至於被告鍾雲喜等2人抗辯原告得通行於103年8月間新闢之系爭紅色路徑，並未編定為農苗獅33支線，相較於原告主張之系爭綠色路徑，占用被告所有土地之面積較大，通往台三線之總長較長，後段路徑亦非被告所有，並未取得其他土地所有人之同意，對周圍地之損害較大。詎被告在系爭綠色路徑前、末端聯外處設置閘門及鐵鍊，妨礙原告通行，致使原告不能為通常之使用，嗣苗栗縣獅潭鄉公所函請被告將上開路障拆除，被告仍置之不理。原告爰依民法第787條規定提起本訴等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告鍾雲喜等2人則以：其等為維護公眾利益及居住安全，應原告之要求及徵得土地所有人同意後，配合設置閘門及鐵鍊至今，上開設施並未上鎖，無礙原告通行。又系爭綠色路徑之前半段由鄉公所鋪設，後半段之前由被告出資鋪設，現因路基淘空無法通行，其等並無修繕道路供原告通行之義務。而且原告並未取得其主張通行路徑上之同段363-546地號土地、坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地所有人同意通行之書面，且主張之路徑亦有礙被告之居家安全。其等僅同意原告通行系爭紅色路徑，連接農苗獅33支線以至公路，並以現有水泥道路寬度為準。該路徑總長雖距離較長，惟周圍地之土地所有權人均未反對，應為損害最小之通行路線。又原告長年通行現有通路侵害其等之權益，應依民法第787條第2項規定支付償金等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告鍾昇達 陳以 ：其同意原告通行系爭綠色路徑等語。
四、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項⒈同段363-128、133地號土地為原告鍾宇宸所有，同段363
-396地號土地為原告鍾雲章所有，同段363-636地號土地為原告鍾雲章、鍾侑庭、鍾新福共有（見本院卷第13頁至第16頁），須經周圍地以至公路。
⒉系爭131地號土地為鍾昀泰、鍾昀晏、原告鍾宇宸、鍾侑庭
、被告鍾緯正共有，系爭134地號土地為被告鍾緯正所有，系爭134-1地號土地為被告鍾昇達所有，系爭363-267、363-537地號土地為被告鍾雲喜所有（見本院卷第40頁至第46頁）。
⒊系爭綠色、紅色路徑均為供不特定公眾通行之既成道路。
⒋原告與鍾昀泰、鍾昀晏同意系爭131地號土地上之系爭綠色
路徑供原告通行（見本院卷第105頁），亦同意如附圖方案二黃色部分所示路徑供原告通行（見本院卷第158頁、第15
9頁）；惟原告未提出同段363-546地號土地、坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地地主出具之同意書。
⒌被告同意原告通行系爭紅色路徑，惟其等未提出系爭紅色路徑之其他地主同意通行之同意書。
⒍兩造同意原告通行之路徑寬度，以現況水泥道路之寬度為準。
㈡兩造爭執事項
原告主張之通行方案是否對周圍地損害最少？
五、得心證之理由關於爭點：原告主張之通行方案是否對周圍地損害最少？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1項、第2項前段定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。
㈡經查，原告鍾宇宸所有之同段363-128、133地號土地，原
告鍾雲章所有之同段363-396地號土地及原告鍾雲章、鍾新福、鍾侑庭共有同段363-636地號土地，遍佈林木，與公路無適宜之聯絡，而屬袋地等情，經本院會同兩造及大湖地政事務所地政人員履勘現場甚明，製有本院勘驗筆錄（見本院卷第121頁至第124頁），並有土地登記謄本（見本院卷第13頁至第16頁）、空照圖（見本院卷第27頁）、地籍圖謄本（見本院卷第24頁至第26頁）、現場照片（見本院卷第125頁至第127頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪以認定。
㈢原告主張系爭綠色路徑為對周圍地損害最少之處所及方法，
因其等通行數十年，且為供公眾通行之既成道路，總長亦較短，大部分經過原告所有或與他人共有之土地，而土地共有人已出具同意書同意原告通行等語；被告鍾昇達陳以：其同意原告通行系爭綠色路徑等語；被告鍾雲喜等2人則抗辯：
其等僅同意原告通行系爭紅色路徑，可連接農苗獅33支線以至公路，該路徑雖距離較長，惟周圍地之土地所有權人均未反對，至於原告主張之系爭綠色路徑，並未取得所有地主之同意，已妨害其等之居家安全云云。本院審酌如下：
⒈原告主張之系爭綠色路徑，與被告鍾雲喜等2人抗辯之系爭
紅色路徑，均同為既成道路，其上均已鋪設道路，為兩造所不爭執。惟查，原告主張之系爭綠色路徑，已鋪設道路通行數十年，供不特定公眾通行，經如附圖所示黃色路段等土地通往台三線，該路段與台三線交界處設有農苗獅33線路牌等情，有照片在卷可參（見本院卷第213頁），為被告所不爭執。復查，該路徑占用被告鍾緯正與他人共有之系爭131地號土地之面積為74平方公尺、被告鍾緯正所有系爭134地號土地之面積為239平方公尺，及被告鍾昇達所有系爭134-1地號土地之面積為18平方公尺、被告鍾雲喜所有系爭363-26
7、363-537地號土地之面積分別為128平方公尺、58平方公尺，合計517平方公尺，占用被告之土地面積最少、路徑最短；反觀被告鍾雲喜等2人抗辯之系爭紅色路徑，占用被告之土地面積共947平方公尺，占用面積較多、路徑較長等節，有附圖之說明欄在卷可按（見本院卷第198頁）。且與被告鍾緯正共有系爭131地號土地之其他共有人鍾昀泰、鍾昀晏，均已同意系爭131地號土地上之系爭綠色路徑供原告通行乙節，如前述不爭執事項⒉⒋所示。又查，系爭綠色路徑再經原告與鍾昀泰、鍾昀晏所有或共有如附圖所示黃色路段，及同段363-546地號土地、坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地以至台三線。鍾昀泰、鍾昀晏均已同意原告通行上開黃色路段，如前揭不爭執事項⒋所示。原告雖未提出另
2筆土地所有人同意通行之證明，惟被告亦不否認系爭綠色路徑接連其他土地以至台三線之總長最短（見本院卷第222頁），復其等並未提出所主張路徑之任一地主同意通行之同意書，堪認原告主張經系爭綠色路徑通往公路之通行方式，大多經由原告所有或與他人共有之土地，共有人已同意通行，經周圍所有土地之總面積較小、距離較短，對於周圍土地所有人及利用人之影響較小。雖系爭綠色路徑上現有小部分路基崩塌（如本院卷第127頁勘驗時拍攝之照片所示），惟該路段為通行已久之農苗獅33線，亦別無證據顯示該處無法重新修建或設置道路，自堪認系爭綠色路徑之設置，對於周圍之山坡地保育區之水土保持，應不致造成額外之負擔。況被告鍾昇達亦當庭同意原告通行系爭綠色路徑（見本院卷第
221頁），故既有之系爭綠色路徑，為原告於通行之必要範圍內對其周圍地損害最少之處所及方法。準此，原告主張其等對被告所有系爭131、134、134-1、363-267、363-53
7地號土地有通行權存在等語，自屬正當。⒉又原告鍾宇宸所有同段363-128地號土地之使用分區及使用
地類別為山坡地保育區丙種建築用地（面積為194平方公尺），所有同段133地號土地為山坡地保育區農牧用地（面積為1,125平方公尺），原告鍾雲章所有同段363-396地號土地及原告鍾雲章、鍾侑庭、鍾新福共有同段363-636地號土地（面積各為10,445平方公尺、705平方公尺），均為山坡地保育區林業用地，遍佈林木，有使用車輛協助巡視土地之需求，故原告主張依現有路面之路寬應足供上述人車通行，方能為通常使用，此為被告所不爭執。故原告主張既有路面如附圖所示之系爭綠色路徑，為必要之通行範圍。又有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文，為修繕該路徑之淘空處及維持通行之目的，被告自應容忍原告於上開範圍鋪設道路。
⒊被告鍾雲喜等2人雖抗辯：其等為維護公眾利益及居住安全
，應原告之要求及徵得土地所有人同意後，配合設置閘門及鐵鍊至今，上開設施並未上鎖，無礙原告通行云云。惟其等設置閘門及鐵鍊後否認原告之通行權，即有礙原告通行。其等復抗辯：其等並無修繕道路供原告通行之義務，且系爭紅色路徑對其等之居家安全影響較小，其等亦通行系爭紅色路徑多年云云。惟前揭民法第788條第1項前段規定係指原告有開設道路之權，被告應容忍之，非謂被告有修繕道路供原告通行之義務，其等之抗辯容有誤會。又系爭綠色路徑之兩側均無建物，並未緊鄰被告鍾雲喜等2人坐落於同段134-2地號土地之住家，業經本院履勘屬實，並有照片、空照圖存卷可考（見本院卷第125頁、第126頁、第27頁），難認其等之居家安全因系爭綠色路徑之設置而受損。另其等再抗辯：原告應依民法第787條第2項規定支付償金方得通行云云。按通行權人對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。是被通行土地之所有人自不得據此主張同時履行抗辯（民法第264條規定參照）。揆諸前揭說明，被告鍾雲喜等2人不得以原告尚未支付償金為由，而否認原告之通行權，其等前揭抗辯，不影響本院對通行範圍之認定。
六、綜上所述，原告鍾宇宸所有同段363-128、133地號土地，原告鍾雲章所有同段363-396地號土地及原告鍾雲章、鍾侑庭、鍾新福共有同段363-636地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，有通行被告鍾緯正所有系爭131、134地號土地、被告鍾昇達所有系爭134-1地號土地、被告鍾雲喜所有系爭363-267、363-537地號土地以至公路之必要。原告主張經過上開土地如附圖所示之系爭綠色路徑，可兼顧原告通行之需要並使周圍地所受之損害最少，應屬最適當之通行處所及方法。從而，原告依民法第787條規定訴請本院判決如主文第1項、第2項所示，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國106年3月30日
民事第二庭法官張新楣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月30日
書記官劉立晨