裁判字號：臺灣彰化地方法院105年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣彰化地方法院民事判決105年度簡上字第11號上訴人 蔡盈鑫 訴訟代理人 施廷勳 律師被上訴人 葉碧蓮 訴訟代理人 楊振裕 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年10月21日本院彰化簡易庭104年度彰簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於105年4月19日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱○○段000地號土地），因周邊毗鄰之土地均為私人所有，未直接面臨馬路，而屬袋地，故需通行鄰地所有人之土地，始能對外聯絡通行。又被上訴人向來均通行上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）、訴外人 陳燈河 所有同段239地號土地，及訴外人 林正民 所有同段257地號土地通行○○○鎮○○路對外聯絡。嗣因被上訴人擬在上揭250地號土地上建築房屋，乃徵求上訴人及上開鄰地所有人陳燈河、林正民是否同意讓被上訴人得通行其等之土地對外通行，其中除上訴人以存證信函拒絕讓被上訴人日後建築之房屋得通行其土地外，其餘鄰地所有人則分別出具同意書或通行使用契約書，同意提供其等之土地予被上訴人通行使用，以致被上訴人因上訴人拒絕提供其土地作為通行使用，而遲遲未能開工建築。
（二）查上訴人所有之系爭土地與陳燈河、林正民之上開土地係編定為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷，並供不特定之公眾通行往來至少已數十年之久，上訴人從未曾表示反對意見，是系爭土地供通行處，當屬既成道路。豈料，上訴人在被上訴人擬在上揭土地上建築房屋後，即表示拒絕讓被上訴人通行之意，顯已妨害被上訴人之通行權。而上訴人雖辯稱被上訴人主張系爭土地編號A部分應屬既成道路，即不能再提起本件民事訴訟請求確認私法上通行權存在云云。惟編號A部分究竟是否為既成道路，應參照司法院大法官會議釋字第400號之解釋文及最高法院判決意旨，由主管機關縣市政府本於權責認定。而因本件系爭土地編號A部分既尚未經彰化縣政府認定為既成巷道，且被上訴人本件請求確認之標的又非確認系爭土地編號A部分之公用地役權存在，上訴人辯稱不能再提起本件民事訴訟請求確認私法上之通行權存在，容有誤會。
（三）次查，系爭土地土地如附圖編號A所占用部分之土地，現況係供道路使用，並編定為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷，此部分業經法院勘驗屬實。又經彰化縣和美戶政事務所函覆鈞院表示：「該巷於民國60年7月1日門牌整編資料即已存在，其設籍之住戶計有4戶。」，另依法院登錄彰化縣門牌電子地圖查詢系統，查得上開巷道內共有10號、12號、14號、16號、17號、35號、39號及58號等8戶門牌。
據此，足徵，上訴人之系爭土地上編號A占用部分，已供附近居民做為道路使用至少40餘年以上，且已編定○○○鎮○○路○段○○○巷，應屬供公眾通行之道路。則被上訴人所有之○○段000地號土地既為袋地，主張通行上訴人原已供作附近居民通行之道路，以便至對外聯絡公路，且通行其土地之面積僅29平方公尺，自屬損害最小之處所及方法，應認被上訴人對上訴人系爭土地編號A部分有通行權存在。
（四）況查，被上訴人主張通行上訴人之系爭土地編號A部分，其地目編定為「線」、使用地類別為「交通用地」，此有土地登記第二類謄本可稽，足見上訴人之系爭土地原即劃定做為道路交通用地使用。上訴人雖主張系爭土地之地目「線」與「道」地目不同，但依臺灣省土地地目明細表所示，該兩地目之土地類別均屬「交通水利用地」，顯見上訴人所有之系爭土地係作為交通用地，且現況仍作為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷之道路用地，益徵上訴人之系爭土地已無法再變更地目並回復為農牧用地，否則上訴人豈有可能任令其土地供作道路使用數十年，均未申請變更地目，並整地進行其他用途？至於，上訴人舉鄰○○○鎮○○○段○○○○○○號土地及其○○○鎮○○路○段○○○號三層樓農舍，主張其所有系爭土目前已非屬交通用地，容有混淆事實之嫌。因上訴人之系爭土地使用地類別為「交通用地」，而上揭○○○段00000地號土地使用地類別則為「農牧用地」，兩者顯不相同。從而，被上訴人請求確認就附圖編號A部分原作為交通用地使用之土地有通行權存在，自屬損害最少之通行處所及方法。
（五）另查，被上訴人所有之○○段000地號土地（重測前為柑子井段柑子井小段10-8地號土地），與上訴人所有坐落同段243地號土地（重測前為柑子井段柑子井小段10-7地號土地），及兩造共有坐落同段249地號土地（重測前為柑子井段柑子井小段10地號土地），原均屬於重測前同段10、10-1地號土地，嗣經本院89年度訴字第970號判決分割共有物確定在案，再由兩造分別買賣取得上揭各該土地。而依本院上揭分割共有物事件之民事判決所載，被上訴人之上開○○段000地號土地與同段243、244、245、246、
247、248、252、253、254、255等地號土地，原即規劃經由兩造共有同段249地號土地連接東南側之現有道路對外通行，此由上揭判決理由三載稱：「查系爭土地仍有部分共有人之建物於其上，該土地之東南側得連接現有道路，可對外通行等情，業據本院勘驗現場屬實，並有本院勘驗筆錄及前開複丈成果圖附卷可按。……又將附圖所示編號1部分劃為道路使用，得與系爭土地東南側之現有道路相連接，可供作連外道路使用，且兩造所分得之部分均可由該部分私設道路對外通行，是將附圖所示1部分做為共有道路之用，應屬妥適。」等語。足見兩造共有同段249地號土地於該案分割時，原即按當時現況規劃連接東南側現有彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷道（包含上訴人所有系爭土地編號A部分土地）對外通行。故被上訴人主張之通行方法不僅符合兩造之前手於上開分割共有物事件之規劃並經本院採取之分割方法，且符合現供道路使用之現況，無需再為任何地貌之變更，實屬損害最少之處所及方法。
（六）甚者，被上訴人主張之通行方法乃是同段243、244、245、246、247、248、252、253、254、255等地號土地向來對外通行之方法，其中243地號為上訴人所有，其亦經由被上訴人主張之通行方法對外聯絡。是被上訴人主張之通行方法並非專供被上訴人通行，乃附近居民向來共同通行之道路，殊無捨多數居民均通行之方法不用，反而採取需再大費周章將249地號土地上北側他人搭蓋之鐵皮建物拆除，另行開闢、鋪設原不存在之道路，再連接高低落差1、2公尺，且突然岔入線東路而無任何交通號誌之通行方法。
（七）至於，上訴人雖主張被上訴人可通過林正民所有同段257地號土地抵達線東路，無須穿越上訴人、陳燈河所有之多筆土地，方屬擇鄰地損害最小之通行方式云云。惟查：
1.上訴人所主張被上訴人得通行之處所，雖有附圖所示之B水泥橋，但該部分並無通道，且連接線東路之高低落差約
1、2公尺，不利通行。甚者，該處所是在車道中突然有一開口，極易造成交通意外事故，並非適宜之通行方法。又上訴人雖以其主張之通行方法由附圖P1至水泥橋之距離僅
24.7公尺，而被上訴人主張之P1至P2巷口之距離為80.3公尺，足徵其主張之通行方法符合必要及損害最小要件云云。惟被上訴人主張之通行方法，僅占用上訴人之系爭土地面積29.86平方公尺，其餘鄰地所有人均同意或未反對通行其等之土地，且該部分土地原本即鋪設柏油供居民通行使用。故於判斷是否為通行必要及損害最小之要件，應從系爭土地之使用現況及實際使用範圍、面積而定，而非單純從距離之遠近認定。況上訴人主張之通行方法，不僅需拆除同段249地號土地上之鐵皮屋，且上訴人主張通行附圖所示B水泥橋，並無通道需另外增闢道路，又該橋連接線東路之高低落差約1、2公尺，不利通行。尤其該處所是在車道中突然有一開口，上訴人雖稱係路肩，但實為車道之一部分，極易造成交通意外事故，並非損害最少之通行方法。
2.反觀，被上訴人主張通行上訴人之系爭土地，不僅現況為道路，無須另外新闢道路，且地勢平坦又已供附近居民通行數十年之久，為一般用路人所熟悉，亦可避免交通事故之發生，顯較適宜通行。
3.又民法第787條之袋地通行權所謂「損害最少之處所及方法」應係指袋地所有權人所主張通行之範圍及方法，對各鄰地所有權人使用其土地，經比較衡量後，所造之損害最少而言，而非僅侷限於通行距離之遠近，為單一考量。是上訴人之系爭土地編號A部分既已供道路使用數十年，且經本院至現場勘驗結果為：「一、249地號為分割後為共有之巷道，往北有他人搭蓋鐵皮屋頂使用中無法通行，往西為道路之盡頭○○○鎮○○路○段○○○巷○○號、58號房屋，249地號與242地號交界處，現經砌豎圍牆予以隔離，沒有通路。…三、被上訴人主張通行部分均已鋪設為水泥地及水泥地東緣處有和美鎮公所所鋪設之數個水溝蓋。四、237地號土地除幾棵樹木外，均為空地。」等情，堪認被上訴人主張通行上訴人之編號A部分土地，相較於通行其他鄰地需拆除地上物並另再鋪設柏油或水泥道路及水溝之方法而言，實未變動任何現況，且按上訴人向來使用編號A部分土地之方法繼續使用，自為損害較少之通行方法。
4.此外，被上訴人通行鄰地所有權人林正民之土地，同意支出新臺幣（下同）15萬元為對價，如上訴人同意讓被上訴人通行，被上訴人亦願意支出相當之對價，僅因上訴人並未提出供被上訴人通行之對價為何？故上訴人辯稱被上訴人要求無償通行其土地，應屬無據，且與本件確認通行權存在與否無涉。
5.又被上訴人提起本件訴訟之目的乃是為通行使用之必要，並非僅是供建築之用。實則，建築房屋之目的即在該處居住使用，而被上訴人之○○段000地號土地如建築後，對外無適宜之聯絡，又如何能居住使用。是上訴人辯稱鄰地通行權目的並不在解決袋地之建築上問題，顯係混淆事實，自無可採。
（八）準此，本件被上訴人之上揭土地既屬袋地，而上訴人所有之系爭土地乃是既成道路，並已供不特定公眾通行數十年之久，竟拒絕讓被上訴人通行，以致被上訴人是否有通行權利，陷於不明確之危險狀態，爰依法提起本件確認通行權存在之訴。並聲明：確認被上訴人對上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖即彰化縣和美地政事務所103年11月20日和土測字1762號土地複丈成果圖所示編號A部分占用面積29.86平方公尺有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人於前項所示土地範圍內通行及鋪設道路、設置電線、水管、瓦斯管等管線。
（九）於本院補陳：
1.兩造於○○段000地號土地分割前，雖尚未取得該共有土地之應有部分所有權，以致對於通行方式無機會表示意見或為相應之主張。惟法院定共有物之分割方法，既不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束，而係本其自由裁量權為公平合理之分配，縱上訴人當時提出不同分割方法之主張，亦不能拘束法院。況上訴人於○○段000地號土地分割後，買賣取得該共有土地時，已明確知悉該土地係供連接東南側現有彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷道使用，仍願買受，足認上訴人已預見其所共有之○○段000地號係要連接上開巷道對外通行，更應受鈞院89年度訴字第970號分割共有物事件判決之拘束。
2.兩造共有彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地於鈞院另案判決分割前，原即按當時現況規劃連接東南側現有彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷道0000000000地○號A部分土地）對外通行，此部分業經原審查明，而該案係形成判決，自有拘束兩造及任何第三人之效力。又被上訴人起訴時，僅上訴人拒絕被上訴人通行其所有系爭237地號土地如附圖編號A部分之土地， 施秀蓮 當時並未為反對之表示，而確認通行權之訴，又非固有必要共同訴訟，自不因證人嗣後表示不同意讓被上訴人通行，且被上訴人無法取得建築房屋許可即認本件無確認利益，故上訴人執上開理由提起上訴，殊嫌無理。
3.土地所有權人只需對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴即可，意即可單獨對有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權存在之訴。又本件上訴人既否認被上訴人之通行權，致被上訴人得否通行何筆周圍地之法律上地位不安定，得以本件確認判決予以除去，自有確認利益。然果若訴外人施秀蓮不同意被上訴人通行其所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，亦僅屬訴外人施秀蓮與被上訴人間通行權之爭執，尤不影響上訴人與被上訴人兩造間確認利益之判斷。故上訴人主張本件被上訴人難認有受確認判決之法律上利益云云，於法顯有誤會。
4.倘以證人施秀蓮在被上訴人起訴後，才口頭表示不同意通行，即認被上訴人對上訴人之土地無通行權存在，無異將確認通行權存在之訴擬制為固有必要共同訴訟，且將非訴訟當事人之意思表示作為判斷被上訴人對本案主張之土地有無通行權存在之確認利益，實與民法第787條袋地通行權之規定在於就不通公路之土地，及通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用之立法目的有違。質言之，袋地通行權乃袋地所有權人就個別鄰地所有權人之土地，有無通行之必要請求法院裁判確認，對於通行範圍內之其他鄰地所有權人之土地，有無通行權存在，要屬個案判斷之問題，實不能執為本案被上訴人對上訴人土地有無確認利益之判斷基礎。否則，以本件證人施秀蓮從未出面阻止被上訴人及其他袋地所有權人通行，迨本件進行至第二審時，始出庭表示不同意通行，且又無積極阻止通行之情事，竟因此即認被上訴人無確認利益存在，無疑使先前進行訴訟程序徒然空耗，難謂無違反訴訟經濟原則。另被上訴人之土地係袋地，既為上訴人所不爭，則被上訴人是否在所有之○○段000地號土地上建築房屋及能否獲建築許可，均不影響被上訴人之袋地需有適宜對外聯絡公路之通行權存在。故上訴人以證人施秀蓮不同意被上訴人通行，被上訴人即無法取得建築房屋許可，而認被上訴人欠缺即受確認判決之法律上利益，容有誤會。
二、上訴人則以：
（一）依○○段000地號土地謄本記載，被上訴人係於101年10月18日始登記為土地所有權人，而該土地迄今為空地；於被上訴人成為所有權人後，並未曾向上訴人徵詢可否通行，上訴人亦未見被上訴人通行於上訴人所有系爭土地，僅於起訴前以存證信函通知上訴人有關伊須通行上訴人所有系爭土地等情，是被上訴人陳稱伊向來通行系爭土地及鄰近○○段000地號土地所有權人僅有上訴人不同意其通行，並非事實。再者，林正民出具之「通行使用契約書」載明其係取得15萬元之對價，方同意訴外人 陳彥潮 等人通行和群段257地號土地，與被上訴人要求無償通行上訴人所有系爭土地並不相同，毋能一概而論。
（二）縱○○段000地號土地屬袋地，惟被上訴人主張通行上訴人所有系爭土地上如和美地政事務所103年12月30複丈成果圖所示編號Ａ部分，位於系爭237地號內，面積29.86平方公尺範圍，亦無理由：
1.經查，系爭土地附近居民先前經由同段239地號、257地號等多筆土地對外通行至計畫道路美寮路，係因緊鄰同段257地號土地東側之計畫道路「線東路」尚未開闢，如今該寬約40米之線東路早已開通，被上訴人自可僅通過同段257地號土地即抵達線東路，如此既快速直接，且無須穿越上訴人、陳燈河所有之多筆土地，方屬擇鄰地損害最小之通行方式。惟被上訴人捨此不為，仍要求通行上訴人所有系爭237地號土地，顯屬無據。
2.若以被上訴人起訴主張之通行方法，須經過同段257地號、239地號、上訴人所有237地號、262地號等四筆土地，方能到達美寮路，顯然嚴重侵害周圍多筆地號土地所有權，遭通行面積亦係最大且非必要，顯非損害最小之處所及方法。上訴人所有系爭237地號土地若遭通行，將因此截斷成為二塊分離之坵塊，日後無法合併或完整利用，所受損害尤為顯著。
3.次查，上訴人主張之通行方法即首揭複丈成果圖編號P1至水泥橋之距離僅〝24.7公尺〞，被上訴人主張之通行方法即編號P1至P2巷口之距離為〝80.3公尺〞，可證上訴人主張之通行方法所耗面積遠少於被上訴人主張之通行方法。至被上訴人辯稱上訴人主張可通行之同段257地號土地現況僅有複丈成果圖所示編號B之水泥橋，並無通道，故其難以通行云云。惟按民法第788條第1項規定，有通行權人於必要時，得開設道路。故若法院認定被上訴人有權通行257地號土地特定範圍以達公路，則被上訴人自得於該範圍內開設道路，通達至線東路，無被上訴人所謂之上開疑慮。
4.被上訴人雖稱其主張之通行方法為同段249地號土地分割共有物訴訟中受法院採納之分割方法所示通行方式。惟查，上開分割共有物訴訟進行中，線東路尚未開通至系爭土地所在，故該事件中自無從提出、採取通往線東路之通行方式，只能以既有通行方式考量分割後土地之對外通行途徑；矧上訴人又非同段249地號土地共有人，自無從於該分割共有物事件中表示意見或抗辯。從而被上訴人以該分割共有物事件當時之考量為依據，稱其於本件之主張有理云云，實係恝置時空背景不同、權利義務人不同等情不論，諉無可採。
5.再者，縱系爭237地號土地部分位於美寮路一段162巷通行範圍內，惟畢竟該162巷道一直係占用於私人所有多筆土地上，多年來復未依法徵收，令上訴人等多位鄰地所有權人之損害持續又未受補償；而被上訴人於104年3月11日言詞辯論時及其書狀皆稱其於本件並無主張或認為系爭237地號土地上存有「公用地役關係」。既係如此，於本件認定系爭237地號土地是否應受通行時，自無庸審酌上訴人是否有受「因公益而特別犧牲其財產上利益」之拘束（司法院大法官會議400號解釋文參照）。
6.綜上，被上訴人主張之通行方法，不符合民法第787條第2項規定之要件，系爭237地號土地上亦無公用地役關係存在，故原告無權通行上訴人所有系爭237地號土地上如前揭複丈成果圖所示編號Ａ部分位於系爭237地號內之範圍。
（三）雖被上訴人陳稱上訴人主張之通行處所連接線東路之高低落差約1、2公尺，不利通行，且在車道中突然有一開口，易造成交通意外云云。惟查：
1.前揭複丈成果圖編號B所示水泥橋高度即同段249地號私設道路連結同段267地號線東路之高低落差僅約1.3公尺，此有上訴人現場拍攝之照片可稽，非1、2公尺。
2.參上訴人所提複丈成果圖編號B水泥橋及線東路現況照片2紙可知，該處即上訴人主張之通行方法出口目前本已有留設開口；該開口與線東路間並無任何遮蔽物，左、右及前側各向視野良好，有無來車及其車速，清晰可判。而美寮路一段162巷出口距離「美寮路與線東路十字路口」約僅有3公尺，該十字路口車速快、流量大，美寮路一段162巷出口左側有紅磚牆，右側有路邊圍欄等物，皆會遮蔽用路人視線，相較於上訴人主張之通行方式，更係危險。是可知被上訴人前揭所稱，顯非事實，亦無理由。
（四）被上訴人復稱如按其主張之通行方法，無須拆除地上物並另再鋪設柏油或水泥道路及水溝，屬損害最小之方法云云。惟查：
1.同段249地號土地於本院89年度訴字第970號分割共有物判決時留設之用途，即係作為共有人通行之6米寬私設道路，此從上揭案號判決書附圖中編號(1)土地備註欄記載該筆「擬道路使用」即可證。
2.被上訴人既為前揭私設道路用地即249地號土地共有人之一，自是有權通行並排除其他共有人之無權占用狀態。今被上訴人先捨棄合法權利不行使，辯稱須拆除同段249地號土地上占用之鐵皮屋，顯有阻礙云云，進而以此被侵害之狀態充為無法通行249地號土地之理由，純係本末倒置，諉無可採。
3.而所謂鋪設柏油、水泥道路或水溝等等之花費，相較於上訴人所有系爭237地號及鄰近土地所有權繼續忍受被通行，甚且因而分隔成二坵塊所受之損害，實係微乎其微。故被上訴人憑此稱其主張之通行方法為損害最小之方法云云，顯不足採。
（五）次參台灣省土地地目明細表說明，「線」地目土地屬「鐵道路線用地」，與「道」地目土地屬「公路、街道、街巷、村道、小徑等公用或共用之輕便鐵道線路」不同。經查，上訴人所有系爭237地號土地原係台糖公司作為火車行駛之「鐵道」用途，而該作為火車行駛之鐵道用土地，大多係主管機關早年徵收位於特定農業區，編為農牧用地類別之土地後，撥付台糖公司使用。於廢止鐵道用途後，該等線地目土地即回復為農牧用地用途，可耕種，更可於符合法定條件下申請建造起造農舍，此有與系爭土地同一條鐵道而鄰近○○○鎮○○○段○○○○○○號及其上合法建造之門○○○鎮○○路○段○○○號鋼筋混凝土造三層樓農舍建物謄本等可稽。是可知，雖台糖公司不再於該等土地上運行火車，惟該等土地並未因此即改為「道路」或供公眾通行。從而上訴人所有系爭土地，目前已非屬交通用地，自不應以系爭土地為交通用地即認為僅能充為道路使用。是綜上，顯見被上訴人之主張，實屬無理由。
（六）於本院補陳：
1.兩造既係鈞院89年度訴字第970號分割共有物事件判決確定後方取得分割後土地，足徵被告對前開土地之分割方法即通行方式尚無機會得表示意見或為相應主張，故分割前同段249地號土地分割時原共有人係規劃按何種方式對外通行，與本件是否仍應按該種方式通行，實難一概而論。矧同段249地號土地分割於89年間，當時系爭250地號土地東側之線東路尚未開通，於今即15年後，地形、通路均已有所變化，自有重新檢視通行方式及範圍之必要，以符合不斷變遷之系爭土地鄰近實況。
2.被上訴人所有系爭250地號土地如原審判決附圖所示方法通行○○○鎮○○路○段○○○巷道，須穿越同段249地號、257地號、239地號、237地號、262地號、264地號等六筆土地；雖被上訴人稱其已獲得257地號、239地號土地所有權人林正民、陳燈河同意其於該地號土地上同行，惟上訴人所有系爭237地號土地南側之土地所有權人施秀蓮並無同意讓被上訴人通行其所有262地號土地，亦不願出具同意書面以令被上訴人得持之申請建造執照。惟被上訴人僅對上訴人所有之237地號土地提起本件確認通行權訴訟，恝置上揭不願讓其通行之262地號土地於不論。是可知，無論被上訴人本件勝訴與否，其均無法因本件確認判決而除去被上訴人法律上地位不安之狀態或使法律關係存否變成明確，是即難認有受確認判決之法律上利益。從而被上訴人提起本件訴訟既欠缺即受確認判決之法律上利益。
3.上訴人主張如原審判決附圖P3至P4路徑之通行方案，僅通過257地號土地最北側約3公尺寬，此部分係平地，無障礙物；抵達附圖B點所示水泥橋後即可連通線東路。故原審認「雖有附圖所示之B水泥橋，但該部分並無通道」，與客觀情況不符。又附圖編號B所示水泥橋高度即「同段249地號私設道路連結同段267地號線東路之高低落差」僅1.3公尺，尚無難以通行之情。
三、原審對於被上訴人之請求，判決全部勝訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人所有之系爭○○段000地號土地之使用分區係編定為甲種建築住宅用地，係屬與公路並無適宜聯絡之袋地。
（二）被上訴人所有之上開土地及上訴人所有之系爭土地、陳燈河所有同段239地號土地、林正民所有同段257地號土地上現有部分經編定為彰化和美寮路1段162巷之巷道所占用，長度如附圖所示P1點至P2點為80.3公尺，而該巷之住戶即由該巷往南通行○○○鎮○○路，且系爭土地土地如附圖編號A所占用部分即係該美寮路1段162巷位於系爭土地部分之位置。
（三）被上訴人主張之通行至美寮路之路徑，須經過和群段257地號、239地號、237地號、262地號、263、264、265地號土地，其中257地號土地所有權人為林正民，239地號土地所有權人為陳燈河，237地號土地所有權人為上訴人，262地號土地所有權人為施秀蓮，263地號土地所有權人為彰化縣政府，264地號土地所有權人為陳燈河、 陳謝韞 ，265地號土地所有權人為彰化縣政府。
五、得心證之理由
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。最高法院40年台上字第1827號判例要旨可參。又按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告，最高法院89年度台上字第2500號裁判可參。查本件上訴人對被上訴人主張就上訴人所有之系爭地號土地有通行權一事有爭執，即被上訴人就有無通行權存在之法律關係不明確，且此不明確狀態得依確認判決加以除去，是被上訴人據以提起本件訴訟，即有確認利益。至上訴人雖主張其所有系爭237地號土地南側之262地號土地所有權人施秀蓮於本院準備程序時，已明確證稱不同意讓被上訴人通行262地號土地等語，則無論被上訴人本件勝訴與否，其均無法因本件確認判決而除去被上訴人法律上地位不安之狀態或使法律關係存否變成明確，難認有受確認判決之法律上利益云云，然查，按民法787條第1項有關袋地通行權訴訟，土地所有人祇須對有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，該訴訟對於周圍地之所有人即非必須合一確定，最高法院91年度台上字第1846號判決意旨參照，是被上訴人未將262地號土地所有權人併列為被告，難謂於法不合。況證人即上開262地號土地所有權人施秀蓮係於本院準備程序時，始明確證稱不同意被上訴人通行，被上訴人於本件起訴時，尚無從得知施秀蓮對其通行有爭執，被上訴人仍得以其他訴訟確認其通行之權利，自難以施秀蓮於本院之證述內容，逕認被上訴人提起訴訟無確認利益，併此敘明。
（二）按民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。」。查被上訴人主張其所有○○段000地號土地，未直接面臨馬路，係屬袋地，與公路無適宜聯絡之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出系爭土地之地籍圖謄本及土地登記謄本為證，復經原審會同兩造勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，堪認系爭土地確實因與公路無適宜聯絡致不能為通常使用，而有通行周圍地以至公路之必要。惟因上訴人主張通行方案應採取通過林正民所有同段257地號土地抵達線東路，無須穿越上訴人及其他土地所有權人所有之多筆土地；被上訴人則主張應採取通行現有彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷道（包含上訴人所有之系爭土地）至美寮路。基此，本件所應審究者，厥為何者為對其周圍地損害最少之處所及方法。經查：
1.被上訴人主張通行至美寮路之路徑，須經過和群段257地號、239地號、237地號、262地號、263、264、265地號土地，其中257地號土地所有權人為林正民，239地號土地所有權人為陳燈河，237地號土地所有權人為上訴人，262地號土地所有權人為施秀蓮，263地號土地所有權人為彰化縣政府，264地號土地所有權人為陳燈河、陳謝韞，265地號土地所有權人為彰化縣政府，該路徑距離為80.3公尺即如附圖P1至巷口P2所示；而上訴人主張被上訴人可通行至線東路之路徑，須經過和群段257地號土地，該土地所有權人為林正民，路徑距離為24.7公尺即如附圖P1至水泥橋所示，業經原審會同兩造勘驗屬實，並有附圖即彰化縣和美地政事務所103年12月30日土地複丈成果圖及上開土地之登記謄本在卷足憑，故如以通行之距離、通行所經周圍土地之筆數、影響周圍地所有權人之人數、通行周圍地之面積以觀，尚不得認為被上訴人主張之上開方案係損害較少之通行方案。
2.又被上訴人雖主張上揭通行至美寮路之路徑，已編定○○○鎮○○路○段○○○巷，應屬供公眾通行之道路云云。惟查，系○○○鎮○○路○段○○○巷之巷道並非既成道路，業據彰化縣和美鎮公所於104年3月30日以和鎮0000000000000號函覆明確（見原審卷第78頁），被上訴人之主張，顯屬無據。參以證人即○○段000地號土地之所有權人施秀蓮於本院準備程序時證稱：被上訴人主張之通行路徑，會經過其所有之土地，那是私人土地，其依法納稅，並不同意他人經過使用其土地，被上訴人土地距離線東路也蠻近的等語（見本院卷第51頁反面至52頁反面），堪認被上訴人主張之通行路徑，尚非既成道路，且除影響上訴人外，亦限制證人施秀蓮使用土地之權益。
3.另被上訴人主張上開通行路徑，為本院89年度訴字第970號分割共有物事件所規劃之通行方式，符合現供道路使用之現況，屬損害最少之處所及方法云云。然按民法第787條之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地（最高法院85年台上字第1781號判例意旨參照）。查本院上開89年度訴字第970號判決，固規劃經以美寮路1段162巷為對外聯絡道路，惟被上訴人所有土地東側之和群段267地號土地，於92年經辦理徵收為線東路用地範圍，於93年辦理變更編定為交通用地等情，有彰化縣和美地政事務所105年1月18日和地二字第1050000306號函附卷足稽（見本院卷第26頁），足認線東路自93年開通後，被上訴人除美寮路外，已可選擇其他對外通行之道路，參照前開判例意旨，被上訴人於線東路開通後，自不得固守原通行路徑，而應選擇對其周圍地損害最少之方法。
4.再被上訴人陳稱上訴人主張通行方法，須拆除同段249地號土地上之鐵皮屋，而通行處所連接線東路之高低落差約
1、2公尺，不利通行，且在車道中突然有一開口，易造成交通意外云云。惟依上訴人於原審所提出之連接線東路之現場照片所示，該連接線東路之出口為人行道，並非直接連接馬路，有現場照片附卷可憑（見原審卷第72頁），被上訴人之主張已屬有疑。又同段249地號為包含被上訴人在內之附近土地共有人共有之道路用地，其上遭人以鐵皮屋占用，理應由共有人以訴訟排除不合法之占用，豈有以遭人占用不利通行而作為限制周圍地所有權人權利行使之依據。至現況是否有不利通行或交通安全之問題，可透過事後鋪設道路或增設交通號誌方式解決，相較於上訴人及鄰近土地所有權人須忍受被通行之不利益，其侵害顯屬較小。況如要自同段257地號土地通行至線東路，亦非僅如附圖所示P3點至P4點此部分土地一途，是被上訴人前開主張，均無理由。
六、綜上所述，本院衡酌被上訴人所有系爭○○段000地號土地得對外通行之各處所及方法，認為被上訴人主張通行彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷道（包含上訴人所有之系爭土地）至美寮路之通行方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人主張之通行方案，顯非適當，為不可採。從而，被上訴人主張依民法第787條規定，確認就上訴人所有之○○段000地號土地，如附圖即彰化縣和美地政事務所103年11月20日和土測字1762號土地複丈成果圖所示編號A部分占用面積29.86平方公尺有通行權存在，並應容忍被上訴人於前項所示土地範圍內通行及鋪設道路、設置電線、水管、瓦斯管等管線，於法即屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月3日
民事第二庭審判長法官黃倩玲
法官羅秀緞法官李善植以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年5月3日
書記官游峻弦