裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3838號刑事判決
裁判日期：民國95年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3838號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪千琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19012號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包(驗後淨重合計貳拾捌點貳參公克、含有海洛因殘渣之空包裝重壹點玖捌公克)沒收銷燬，行動電話壹支(不包含SIM卡)沒收之；販賣毒品所得新臺幣玖萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國93年5月14日因傷害案件，經本院以93年度簡字第1653號判處有期徒刑3月確定，於93年5月31日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第1項第1款管制之第一級毒品，自93年12月間起至94年6月14日止(原起訴事實為至94年6月13日止，嗣經公訴檢察官以95年度蒞字第4094號論告書補充更正至94年6月14日止)，竟意圖營利而基於販賣海洛因之概括犯意，將其於不詳時間、地點，向姓名年籍不詳之成年男子處，購入不詳數量之海洛因後，利用其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，由丙○○先以電話連絡所欲購買毒品之金額，乙○○再持毒品海洛因前往約定地點或在丙○○位於高縣○○鄉○○路14之6號住處前交付並收取現金之方式，計販售毒品新台幣〔下同〕3000元10次、5000元10次及10000元1次之不等代價及不詳數量之海洛因予丙○○施用，販賣所得共計90,000元。嗣因丙○○於94年6月21日16時，為警查獲其在上開住處內施用第一級毒品海洛因犯行，經丙○○於警詢中陳述毒品來源係94年6月14日〔誤述6月13日，詳後述〕以電話連絡乙○○以5000元代價購得，始經警循線於94年8月11日16時30分許，持本院94年度聲搜字第2427號搜索票，在乙○○高雄縣○○鎮○○○路○○號之住處搜索查獲，並扣得其所有供其販賣毒品所用之第一級毒品海洛因5包(淨重共
28.23公克，空包裝袋淨重1.98公克)、行動電話１支等物及與本件販賣毒品無涉之殘渣袋2個、注射針筒4支、空夾鍊袋1批、吸管勺3支等物。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人丙○○於警詢時所為陳述之證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
(二)本件證人丙○○於警詢中證稱其所持有之海洛因係向壹名綽號「 丁嘉 」之男子所購得，購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份至94年6月14日，每次購買金額約2,000元至10,000元不等，交易地點多在其住處樓下門口，並經當場提示被告照片予證人丙○○指認，確定其所稱綽號「丁嘉」之男子即為本案被告乙○○等語(參警詢卷第3頁至第4頁)。惟其於本院審理中卻證稱：伊並非向被告購買毒品，而係因剛吸食毒品不久，不認識賣毒品的藥頭，故均委託乙○○代購毒品，於警詢時因詢問警員態度很兇，說話大聲，伊內心害怕，故才會證稱乙○○賣毒品給伊等語(參本院審理卷第99頁至第100頁)。前開證人丙○○於警詢及本院審理時之供述有前後陳述不符之情，本院依職權調閱警詢當天之錄音帶，勘驗結果:當日詢問員警有一一告知證人丙○○權利，一問一答語氣平和清晰，供述「丁嘉」的來源，並告知「丁嘉」如何寫，證人丙○○語氣平順，回答後有將證人答話重點整理，並有停留製作筆錄時間，錄音中旁邊有閒雜人講話閒聊聲音，但所聊內容均與本案無關。又警詢內容有關購買時間、價額、次數均是證人丙○○自己陳述，製作筆錄後亦有複訊予證人，確認為證人陳述之本意，詢問當時員警與證人丙○○均以臺語方式問答等，此有本院95年3月23日勘驗筆錄及警詢錄音譯文1份在卷可稽(參本院審理卷第84頁)。是以證人丙○○事後稱於警詢中之證述係因心生害怕所為非任意性陳述等語，顯不足採。復以上開警詢筆錄係於查獲後間隔數日所製作，當時記憶深刻，且對於警詢均出於自由意志一一回答，客觀上較無事後串謀被告而故為迴護之可能，故證人丙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，參酌上開規定，證人丙○○於警詢中之證言乃出於任意自由及意識清楚穩定情形下之陳述，自有證據能力。
二、通訊監察譯文之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，高雄市政府警察局鹽埕分局於94年4月28日及5月27日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核准，監聽被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話（監聽時間為94年4月29日上午10時起迄同年6月24日上午10時止），此有卷附臺灣高雄地方法院檢察署94年4月28日雄檢博出聲監字第000436號及5月
27日雄檢博出聲監續字第000604號通訊監察書及監聽譯文各1份在卷可據，是上開監聽均係透過法定程序所為，尚無疑義。復經本案被告及辯護人於準備程序中，對於上開經合法監聽進而作成之通訊監察譯文，均明確表示若有合法之監聽票，對於監聽譯文之證據能力不爭執等語(參本院審理卷第67頁)，業經本院於審判程序中提示上開譯文，被告及辯護人亦均答以無意見等語(參本院審理卷第114頁)。是本院審酌上開監聽係承辦員警依據通訊監察所為，其作成時之狀況應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
三、有關搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書等證據，被告乙○○及其辯護人於本院行準備程序時，均明確表示不爭執證據能力等語，而於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，且本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有上揭犯罪事實，辯稱:伊僅有施用毒品，其與證人丙○○係自小到大之好友，因丙○○剛吸用毒品不久，沒有購買管道，故才幫忙證人購買毒品，其僅係轉讓毒品予丙○○，並無意圖營利而販賣毒品等語。經查：
(一)被告販賣毒品予丙○○之事實，業據證人丙○○於94年6月21日警詢中就購買毒品金額、時間、地點及來源等情之陳稱:伊所施用之海洛因皆是向壹名綽號「丁嘉」之男子購得，伊不知「丁嘉」之姓名，「丁嘉」住高雄縣旗山鎮、詳細住址我不知道，伊均係以行動電話或家用電話與「丁嘉」聯絡，「丁嘉」約是55或56年次，駕駛1輛鈴木牌黑色吉普車，伊共向「丁嘉」購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份開始，每次購買金額約新臺幣(下同)2,000元至10000元不等，交易地點多在其住處樓下門口等語明確；又經證人丙○○於警詢中指認照片，確定其所稱綽號「丁嘉」之男子即為本案被告乙○○等情。顯證人丙○○已主動就其毒品來源即向被告購買毒品之時間、地點、價格、聯絡交易方式及被告所駕駛車輛等相關細節在員警尚未進一步查證之前，即已陳述甚為明確；另其於本院本院95年4月24日審理中同結證：其毒品來源係透過乙○○幫我買，是用家中電話或行動電話打被告手機找被告，告訴他要買多少錢的毒品，至於乙○○向何人買，買多少，價錢為何，伊都不知情等語，亦核與被告於本院審理中陳稱：伊購買毒品之葯頭，丙○○不認識；通話紀錄譯文內使用之暗語『1件145、3千、5千』1件是指1錢，1錢價錢是14500元，有人會打電話來向問毒品價錢等語相符，已足徵證人丙○○所用之毒品確係自被告處取得無訛。又海洛因之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣之不法勾當者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白低廉無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既於審理中供稱每次購買毒品均是和證人一同前去，既一同前往，為何不介紹購買毒品管道予證人，日後由證人自行前往購買毒品即可;更不可能在毫無利潤之情形下，甘冒被查緝法辦之風險，幫證人代購毒品轉讓高達20餘次，且並有前來向被告查詢毒品價錢之來電，果非有利圖，被告豈願冒如此高度刑事訴追之可能。所辯合買、代買云云顯與上開經驗論理法則相違背！而證人丙○○既不知以何方式向何人連絡購買毒品，僅係以其唯一管道即乙○○處，將欲購買之毒品的錢交予被告後，購入所需毒品施用，至被告是向何人購買，價錢如何，伊並不知情，則其於警詢中所稱向被告購買毒品一節，即應與事實相符。
㈡、另證人丙○○於警詢中所陳：其最後1次向乙○○購買時間是94年6月13日，以電話連絡等情，經警調閱被告0000000000號行動電話之監聽通話紀錄及內容觀之，應係94年6月14日，此應係丙○○記憶上之誤差，並經證人丙○○於本院審理中確認是94年6月14日屬實，有有高雄地方法院檢察署於94年5月27日以94年雄檢博出聲監續字第000604號通訊監察書監聽，監聽對象0000000000號行動電話之譯文附於本院卷內第71至81頁可佐，核先敘明。再觀，被告所有門號:0000000000號行動電話，其與證人丙○○所持有之門號:0000000000號行動電話及家用:000000000號電話之通聯紀錄中，94年6月14日19時2分許:由丙○○以家中電話打被告行動電話內容如下：乙男(即證人丙○○):「丁嘉，我7:30分在(大旗楠)加油站等你好嗎?」甲男(即被告乙○○):
「好!」乙男:「5000!」甲男:「好!」。業經由證人丙○○與被告確認係２人之通話，而通話內容則是證人向被告表示他所要購買毒品之價錢及２人約定毒品交易地點甚明。再同日19時36分３９秒許，則由被告以行動電話撥打丙○○之行動電話，通話譯文如下：乙男:「我在大旗楠加油站你知道嗎?」甲男:「我知道，我要下去了。」；顯示被告已持毒品到約定地點，被告並預備將毒品交付予證人等情亦明；有高雄地方法院檢察署通訊監察書監聽譯文附於本院卷內可佐。而被告於95年4月24日本院審理中陳述:伊拿毒品的地方主要是在高雄市、屏東、美濃等地，而從旗山到這些地方通常需花30分鐘左右的車程等語，證人丙○○亦於同日到庭證述:伊均以電話向被告聯絡，被告每次大約會在半個小時到一個小時的時間把毒品拿來，伊與被告家距離約20分鐘左右等語。前開證人丙○○於94年6月14日19時2分許以電話向被告要求拿5,000元的毒品，從通訊監察號碼0000000000號即被告行動通聯紀錄中可知當時被告行動電話所在基地台位置為高雄縣○○鎮○○路○○○號12樓之2樓頂，可知被告接獲丙○○之電話時人在旗山無誤，而其所陳之購買毒品之地品，在高雄市或屏東、美濃等地，然被告於同日19時36分39秒取得毒品欲轉交予證人，倘如被告及證人所述，被告均是在證人表示要拿毒品時，才由被告至前開高雄市、屏東、美濃等地點幫證人拿取毒品後再行轉交，則從旗山往返上開被告所述購買毒品之地，應非僅可在短短之30分鐘內即可依約定地點交付證人所需之毒品，況從證人丙○○打給被告之後，直至被告交付毒品給證人之間，從被告之通話紀錄觀之，亦無被告與任何人間有連絡之通話紀錄，觀上開監察通訊紀錄自明，益徵被告並非於接到證人電話後始前往購買毒品而後轉販出予證人，而係已先基於販賣毒品之意事先販入毒品，當證人有毒品需求時，再予以販出牟利，而被告所辯：伊與證人丙○○所施用之毒品是2人共同合資購買的，買了很多次，約93年開始到94年6月間，2人沒有毒品用了之後就會去買，但2人出的錢不一樣，各買各的量一起去，大部分時間是2人一起去拿，除非是證人工作時間，伊才會幫證人拿毒品回來等語(參本院95年3月13日準備程序筆錄第66頁及本院95年4月24日審判筆錄第112頁)云云，顯係臨訟圖卸之詞，不足採信，足徵２人確實以電話連繫方式且有毒品交易之往來等情洵可認定。
㈢、雖證人本院審理時稱:伊於警詢中陳述向被告購買毒品，係因當時警察很兇，而伊不認識賣毒品的藥頭，只認識被告，而被告幫伊拿毒品，故才說是被告賣毒品給伊，因為賣品那個人伊不認識，因伊不知乙○○之毒品來源，我是請乙○○幫我買等語。然觀證人既不知乙○○之毒品來源，更不知乙○○以多少價錢向何人購入毒品，而其向乙○○購來之毒品，乙○○是以多少價錢購入，既不知情，則事後於本院中翻異前詞證稱被告是幫他代買云云，則亦顯無據！而如前述，被告既係接獲電話後即自家中取出毒品交付予證人及由被告之監聽通話紀錄譯文中，顯有毒品交易之對話，被告亦於本院中自陳係他人來電話詢問毒品之價錢等語；綜上各情以觀，自認證人於警詢中所陳，其係向被告購買毒品一節，與事實相符而可採，則證人丙○○事後避免得罪涉案被告之考量，有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，至諉稱其在警訊時所述係受警方大聲云云，顯屬事後為避免得罪被告所為迴護之詞而不足採為被告有利之判決之依據。查證人丙○○係被告乙○○相識多年之友人，之間無怨隙，業據證人及被告供陳甚明，則客觀上證人丙○○並無虛詞誣陷被告之必要;綜此被告確有如上所述之販賣毒品犯行已明。
㈣、至證人丙○○先於警詢中陳稱：伊共向「丁嘉」購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份開始，每次購買金額約新臺幣(下同)2,000元至10000元不等等語，於本院審理中證稱：自93年年底開始，曾經向被告拿過3000元10次左右、5000元10次左右、1萬元1次等語，先後雖對其向被告購買毒品之金額、次數無法前後一致，然觀證人於查獲後至審理中，已一年有餘，而證人購買毒品施用之時間亦之長達6、
7個月之久，亦可能因時間流逝而致一些細節上記憶之模糊，而購買毒品之時間、金額、次數，果非將之如實紀錄下來，實難責令一般人可以明確之加以記憶，執故證人對之回答或以『約』，或以『左右』之語詞回答問話，然益可見其在該時段內，確實有連續向被告購買毒品之事實。按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得除經坦承犯行，或帳開價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難罹重辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，是證人確實有向被告處取得毒品，既已為2人所不爭執，而被告有販售毒品予證人之事實亦已明確如上所述，則尚難以證人無法明確一致供述自被告處取得毒品之次數，即據為被告有利認定亦明。又販賣毒品之次數、所得金額，證人丙○○於警訊及本院審理時之證述內容雖有不盡相同，但應作有利被告之認定，則以證人於本院審理時證述「自93年年底開始，向被告拿過3000元10次左右、5000元10次左右、1萬元1次」等語較有利，而為本件被告販賣所得，併予陳明。
㈤、另辯護人為被告辯護從94年5月3日9時51分監聽譯文中，證人丙○○打給被告說:「現在有空嗎?走一趟好嗎?」等語(參本院94年度聲搜字第2427號卷第5頁)，顯係證人需用毒品，故拜託被告替他前去取貨等語(參被告95年4月25日刑事辯護意旨狀)。然同年5月1日監聽譯文內容，證人丙○○打電話予被告稱:「我在打麻將，你如果有空，麻煩你跑一趟!」被告答:「你在哪裡打麻將?」證人稱:「在(建明)這裡!你上次不是有來?」被告答:「好，要多少?」證人稱:「3」，被告答:「好」等語(參同頁監聽譯文內容)。綜合上述監聽譯文內證人與被告之對答，僅能證明證人有毒品需求時，會向被告購買，並均請被告送至證人所在處所，但被告究竟是替證人向他人代為購買後再行轉交，亦或是被告將自己已購入之毒品轉售予證人，從上開譯文內容並無法得知，是以辯護人所辯上情，並不足為有利於被告之證據。
㈥、此外，復有在被告住處搜索扣案之第一級毒品海洛因5包(合計淨重28.23公克、空包裝重1.98公克)及行動電話1支可資佐證，海洛因5包經送法務部調查局鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局94年10月18日調科壹字第220021288號鑑定通知書1份在卷可稽，綜合上述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所為上開販賣第一級毒品行為共計21次，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，其餘併科罰金刑，依法加重其刑。又被告前於民國93年5月14日因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1653號判處有期徒刑3月確定，於93年5月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其5年內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，惟依前開規定，不得加重其刑外，其餘併科罰金刑，依法加重其刑。爰審酌被告於前案執行完畢後未思警惕，為牟私利而販賣海洛因予他人，影響社會秩序，惟被告所販賣之對象丙○○供陳係供自己施用，每次多以3,000元至10,000元不等之價錢購得可見被告並非販賣海洛因之大、中盤商，實有異於大量販賣毒品所生之鉅大危害，觀其販毒所得十分有限，從中賺取小額之利澗，衡之毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，猶尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並量處如主文所示之刑，復依被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認此部分有禠奪公權之必要，併予宣告禠奪公權8年。至扣案之第一級毒品海洛因5包(淨重28.23公克、空包裝重1.98公克)，而空包裝內仍含有微量無法完全析離之毒品，應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之行動電話1支，均係被告所有供販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告販賣海洛因予證人丙○○之所得，3,000元共10次，5,000元共10次，10,000元共1次，總計90,000元，業據證人供述甚明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告財產抵償之。至被告販毒所用之0000000000號行動電話門號，其所有權屬於行動通訊業者，申請登記人僅取得使用權，故該等門號縱經被告用於聯絡販賣毒品事宜，但因毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬於被告所有者為限，故此部分毋庸宣告沒收，併此敘明。至另扣案之殘渣袋2個、針筒4支與吸管勺3支，雖均化驗出第一級毒品海洛因成分，〔經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院，其內所殘留物質亦均呈海洛因陽性反應，此有該單位94年11月22日檢驗報告編號0000-000至0000-000號各1份附卷足憑〕，及夾鏈袋一大袋等物，雖為被告陳明均為被告所有，然尚無證據可資證明與本件販賣毒品有關連性，爰不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月8日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官何佩陵法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月8日
書記官黃美玲附錄本判決論罪科刑法條；毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。