裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國95年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1196號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣武陵監獄執行，暫寄押臺灣
高雄第二監獄）選任辯護人 吳建勛 律師
李汶哲 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3838號中華民國95年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計驗後淨重貳拾捌點貳參公克，含有海洛因殘渣之空包裝重壹點玖捌公克）沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1653號判處有期徒刑3月確定，於93年5月31日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，竟於不詳時間地點，向姓名年籍不詳之成年人士購入不詳數量之海洛因供己施用（甲○○施用第一級毒品海洛因部分業經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3620號判處有期徒刑8月確定），嗣自93年12月間某日起至94年6月14日止（原起訴事實為至94年6月13日止，嗣經公訴檢察官於原審以95年度蒞字第4094號論告書補充更正至94年6月14日止），甲○○竟意圖營利而基於販賣毒品海洛因之概括犯意，由乙○○以其所有0000000000號行動電話及00-0000000號家用電話，與甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡，約定所欲購買毒品海洛因之數量及金額，甲○○再持毒品海洛因前往約定地點，或在乙○○位於高縣○○鄉○○路14之6號住處前交付並收取現金之方式，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用共計21次（新臺幣（下同）3千元10次、5千元10次、1萬元1次，乙○○施用第一級毒品海洛因部分業經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第2087號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5868號為不起訴處分確定），販賣所得共計9萬元。嗣因乙○○於94年6月21日16時許，為警查獲其在上開住處內施用第一級毒品海洛因犯行，經乙○○於警詢中陳述毒品來源係94年6月14日〔誤述6月13日，詳後述〕以電話聯絡甲○○以5千元代價購得，始經警循線於94年8月11日16時30分許，持臺灣高雄地方法院94年度聲搜字第2427號搜索票，在甲○○高雄縣○○鎮○○○路○○號之住處搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（合計驗後淨重28.23公克，空包裝袋重1.98公克）、其所有供其販賣海洛因所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），及與本件販賣毒品無涉之殘渣袋2個、注射針筒4支、吸管勺2支、空夾鍊袋
1批等物（業經臺灣高雄地方法院94年度訴字第3620號判決沒收銷燬及沒收）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人乙○○於警詢時所為陳述之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人乙○○於警詢中證稱其所持有之海洛因係向壹名綽號「
丁嘉 」之男子所購得，購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份至94年6月14日，每次購買金額約2千元至1萬元不等，交易地點多在其住處樓下門口，並經當場提示被告照片予證人乙○○指認，確定其所稱綽號「丁嘉」之男子即為本案被告甲○○等語（見警卷第3-4頁）。惟其於原審審理中卻證稱：伊並非向被告購買毒品，而係因剛吸食毒品不久，不認識賣毒品的藥頭，故均委託甲○○代購毒品，於警詢時因詢問之警員態度很兇，說話很大聲，伊內心會害怕，故才會證稱甲○○賣毒品給伊等語（見原審卷第99-100頁）。證人乙○○於警詢及原審審理時之供述有前後陳述不符之情，原審依職權調閱警詢當天之錄音帶，經勘驗結果：當日詢問之員警有一一告知證人乙○○相關權利，一問一答語氣平和清晰，供述「丁嘉」的來源，並告知「丁嘉」如何寫，證人乙○○語氣平順，回答後有將證人答話重點整理，並有停留製作筆錄時間，錄音中旁邊有閒雜人講話閒聊聲音，但所聊內容均與本案無關；又警詢內容有關購買時間、價額、次數均是證人乙○○自己陳述，製作筆錄後亦有覆誦，確認為證人陳述之本意，詢問當時員警與證人乙○○均以臺語方式問答等，此有原審95年3月23日勘驗筆錄及警詢錄音譯文1份在卷可稽（見原審卷第84頁）。是以證人乙○○事後稱於警詢中之證述係因心生害怕所為非任意性陳述等語，顯不足採。復以上開警詢筆錄係於查獲後間隔數日所製作，當時記憶深刻，且對於警詢均出於自由意志一一回答，客觀上較無事後與被告串謀而故為迴護之可能，故證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，參酌上開規定，證人乙○○於警詢中之證言乃出於任意自由及意識清楚穩定情形下之陳述，自有證據能力。
二、通訊監察譯文之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，高雄市政府警察局鹽埕分局於94年4月28日及5月27日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核准，監聽被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話（監聽時間為94年4月29日上午10時起迄同年6月24日上午10時止），此有卷附臺灣高雄地方法院檢察署94年4月28日雄檢博出聲監字第000436號及5月
27日雄檢博出聲監續字第000604號通訊監察書及監聽譯文各1份在卷可據，是上開監聽均係透過法定程序所為，尚無疑義，復經被告及辯護人於準備程序中，同意上開經合法監聽所作成之通訊監察譯文有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌上開監聽係承辦員警依據法定通訊監察程序所為，其作成時之狀況應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力。
三、有關搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書等證據，被告及辯護人於本院準備程序時，均明確表示不爭執證據能力，而於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：我與乙○○係從小認識之好友，因乙○○剛施用毒品海洛因不久，沒有購買管道，我才會幫忙乙○○購買海洛因，大部分時間都是我們合資一起去買，如果乙○○要工作，他就叫我幫他買回來，我並未販賣海洛因給乙○○云云。經查：
(一)被告販賣毒品海洛因予乙○○之事實，業據證人乙○○於94年6月21日警詢中就購買毒品海洛因之金額、時間、地點及來源等情證述綦詳，其證稱「伊所施用之海洛因皆是向壹名綽號「丁嘉」之男子購得，伊不知「丁嘉」之姓名，「丁嘉」住高雄縣旗山鎮、詳細住址我不知道，伊均係以行動電話或家用電話與「丁嘉」聯絡，「丁嘉」約是55或56年次，駕駛1輛鈴木牌黑色吉普車，伊共向「丁嘉」購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份開始，每次購買金額約2千元至
1萬元不等，交易地點多在其住處樓下門口」等語（見警卷第3-4頁），又經證人乙○○於警詢中指認照片，確定其所稱綽號「丁嘉」之男子即為本案被告甲○○無誤（見警卷第12頁），易言之，在員警尚未進一步查證之前，證人乙○○業已主動就其所施用毒品海洛因之來源，即向被告購買毒品海洛因之時間、地點、價格、聯絡交易方式及被告所駕駛車輛等相關細節陳述明確。
(二)證人乙○○於原審中證稱「 伊施 用毒品海洛因之來源係透過被告幫伊買，是用家中電話或行動電話打被告手機找被告，告訴他要買多少錢的毒品，至於被告向何人買，買多少，價錢為何，伊都不知情」等語，核與被告於原審中陳稱「伊購買毒品之藥頭，乙○○不認識，通話紀錄譯文內使用之暗語『1件145、3千、5千』1件是指1錢，1錢價錢是14500元，有人會打電話來向問毒品價錢」等語相符，已足徵乙○○所施用之毒品海洛因確係自被告處取得無訛。又海洛因之價格昂貴，取得不易，每次轉手均會增加被查緝之風險，凡為販賣海洛因之不法勾當者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無故、毫無代價地代為購買毒品海洛因，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是衡諸常情，被告不可能在毫無利潤之情形下，甘冒被查緝法辦之風險，幫乙○○代購海洛因高達20餘次。
(三)被告供稱每次購買毒品海洛因均是和乙○○一同前去（見原審卷第66頁），或供稱大部分時間都是我們合資一起去買，如果乙○○要工作，他就叫我幫他買回來（見本院卷第105頁），既然被告每次（或是大部分）均與乙○○一同前往購買海洛因，為何不直接介紹購買毒品海洛因管道（即藥頭）與乙○○認識，日後乙○○有需要時，由其自行前往購買即可？倘如被告於本院中所述，伊本來是要介紹藥頭與乙○○認識，但藥頭說不要帶陌生人來（見本院卷第104頁），果真如此，則乙○○需購買海洛因時，即請託被告前往購買即可，為何還須與被告一同前往？ 益徵 被告辯稱伊係幫乙○○購買海洛因云云，顯與事實不符。
(四)證人乙○○於警詢中所陳：伊最後1次向被告購買海洛因之時間是94年6月13日，係以電話聯絡。然經警調閱被告0000000000號行動電話之監聽通話紀錄及內容觀之，時間係94年6月14日，此應係乙○○記憶上之誤差，並經證人乙○○於原審中確認是94年6月14日屬實，此有臺灣高雄地方法院檢察署於94年5月27日以94年雄檢博出聲監續字第000604號通訊監察書監聽，監聽對象0000000000號行動電話之譯文附於原審卷第71-81頁可佐。再者，被告所有門號0000000000號行動電話，與乙○○所有門號0000000000號行動電話及家用00-0000000號電話之通聯紀錄中，94年6月14日19時2分許，由乙○○以家中電話撥打被告上開行動電話內容如下：乙男（即證人乙○○）:「丁嘉，我7:30分在(大旗楠）加油站等你好嗎?」甲男（即被告甲○○）:「好!」乙男:「5000!」甲男:「好!」。業經由證人乙○○與被告確認係2人之通話，而通話內容則是證人向被告表示他所要購買毒品之價錢及2人約定毒品交易地點甚明。再同日19時36分39秒許，則由被告以上開行動電話撥打乙○○之行動電話，通話譯文如下：乙男：「我在大旗楠加油站你知道嗎?」甲男：
「我知道，我要下去了」，顯示被告已持毒品到約定地點，被告並預備將毒品交付予證人等情亦明，此有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文附於警卷可佐。參以被告於原審中陳稱「伊拿毒品的地方主要是在高雄市、屏東、美濃等地，而從旗山到這些地方通常需花30分鐘左右的車程」（見原審卷第120頁），證人乙○○亦於原審中證稱「伊均以電話向被告聯絡，被告每次大約會在半個小時到一個小時的時間把毒品拿來，伊與被告家距離約20分鐘左右」（見原審卷第102-104頁），證人乙○○於94年6月14日19時2分許以電話向被告要求拿5000元的毒品，從通訊監察號碼0000000000號即被告行動電話通聯紀錄中可知，當時被告行動電話所在基地台位置為高雄縣○○鎮○○路○○○號12樓之2樓頂，足見被告接獲乙○○之電話時人在旗山無誤，而其所陳之購買毒品之地品，在高雄市或屏東、美濃等地，然被告於同日19時36分39秒取得毒品欲轉交予證人乙○○，倘如被告及證人乙○○所述，被告均是在乙○○表示要拿毒品時，才由被告至前開高雄市、屏東、美濃等地點幫乙○○拿取毒品後再行轉交，則從旗山往返上開被告所述購買毒品之地，應非僅可在短短之30分鐘內即可趕赴約定地點交付乙○○所需之毒品，況從乙○○打電話給被告之後，直至被告交付毒品給乙○○此段期間，從被告之通話紀錄觀之，亦無被告與任何人間有聯絡之通話紀錄，此觀上開監察通訊紀錄自明，益徵被告並非於接到乙○○電話後始代為前往購買毒品而後轉交予乙○○，而係逕將己有之海洛因出售予乙○○牟利。是被告所辯：伊與乙○○所施用之毒品是2人共同合資購買的，買了很多次，約93年開始到94年6月間，2人沒有毒品用了之後就會去買，但2人出的錢不一樣，各買各的量一起去，大部分時間是2人一起去拿，除非是證人工作時間，伊才會幫證人拿毒品回來云云，顯係臨訟圖卸之詞，不足採信，益徵被告與乙○○確實以電話聯繫方式為毒品海洛因之買賣交易等情洵可認定。
(五)雖證人乙○○於原審證稱「伊於警詢中陳述向被告購買毒品，係因當時警察很兇，伊不認識賣毒品的藥頭，只認識被告，而被告幫伊拿毒品，故才說是被告賣毒品給伊，伊不知道被告之毒品來源，伊是請被告幫伊買毒品」等語（見原審卷第99-100頁），然觀證人既不知被告之毒品來源，更不知被告以多少價錢向何人購入毒品，而其向被告處取得之毒品，被告是以多少價錢購入，既不知情，則證人事後於原審中翻異前詞，證稱被告是幫伊代買云云，亦顯無據！而如前述，被告既係接獲電話後即自家中取出毒品交付予證人，及由被告之監聽通話紀錄譯文中，顯有毒品交易之對話，被告亦於原審中自陳係他人來電話詢問毒品之價錢（見原審卷第119頁），參以證人乙○○係被告相識多年之好友，2人之間並無仇恨怨隙，業據證人及被告供陳甚明，則證人乙○○並無設詞誣陷被告之理。綜上各情以觀，足認證人乙○○於警詢中所陳，伊係向被告購買毒品海洛因一節，與事實相符而可採。至於證人乙○○諉稱其在警訊時所述係因警察很兇云云，顯屬事後為避免得罪被告所為迴護之詞，不足採為對被告有利之認定。
(六)至證人乙○○先於警詢中陳稱「伊共向『丁嘉』購買過約30次海洛因，時間約於93年12月份開始，每次購買金額約2千元至1萬元不等」，於原審中證稱「自93年年底開始，曾經向被告拿過3千元10次左右、5千元10次左右、1萬元1次」，對其向被告購買毒品之金額、次數前後所述雖不一致，然觀證人於遭警查獲後至原審審理中已逾1年，而證人購買毒品施用之時間亦長達6、7個月之久，亦可能因時間流逝以致於一些細節上記憶產生模糊，且一般而言，購買毒品之時間、金額、次數，苟非將之如實記錄，實難責令一般人可以明確加以記憶，是以證人對於購買毒品之時間、金額、次數，或以『約』、『左右』等語回答應對，益可見其在該時段內，確有連續向被告購買毒品之事實。按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得除經坦承犯行，或帳開價量均臻明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，是證人乙○○確實有向被告處取得毒品海洛因，既已為2人所不爭執，而被告有販售毒品予證人乙○○之事實亦已明確如上所述，則尚難以證人無法明確一致供述自被告處取得毒品之金錢、次數，即據為被告有利之認定甚明。又販賣毒品之次數、所得金額，證人乙○○於警訊及原審中之證述內容雖然不盡相同，但應作有利於被告之認定，則以證人於原審中證述「自93年年底開始，向被告拿過3千元10次左右、5千元10次左右、1萬元1次」較有利於被告，本院因而據此認定被告販賣毒品海洛因予乙○○之金額及次數為3千元10次、5千元10次、1萬元1次。
(七)被告原審辯護人辯稱從94年5月3日9時51分監聽譯文中，證人乙○○打給被告說：「現在有空嗎?走一趟好嗎?」（見原審94年度聲搜字第2427號卷第5頁)，顯係證人需用毒品，故拜託被告替他前去取貨（見95年4月25日刑事辯護意旨狀，附於原審卷第126-6頁），然94年5月1日監聽譯文內容，證人乙○○打電話予被告稱：「我在打麻將，你如果有空，麻煩你跑一趟!」被告答：「你在哪裡打麻將?」證人：「在（ 建明 ）這裡！你上次不是有來？」被告：「好，要多少？」證人：「3」，被告：「好」等語（見原審94年度聲搜字第2427號卷第5頁)。綜合上述監聽譯文內證人乙○○與被告之對答內容，僅能證明證人有毒品需求時，會向被告購買，並均請被告送至證人所在處所，但被告究竟是幫證人向他人代為購買後再行轉交，亦或是被告將己有之毒品逕為販售予證人，從上開譯文內容並無法得知，是以辯護人所辯上情，並不足為有利於被告之認定。再者，倘係被告幫乙○○購買毒品後再轉交予乙○○，則係乙○○有求於被告，理應係乙○○前去向被告拿取，然自上開監聽譯文內容觀之，卻是乙○○要求被告將毒品拿至其打麻將之地點交予乙○○，此亦明顯與常情不合，益徵被告辯稱其係幫乙○○購買毒品，而非販賣毒品予乙○○云云，顯與經驗法則有違而不足採取。
(八)本案雖未在被告與乙○○為毒品海洛因交易時當場查獲，然乙○○確因施用第一級毒品海洛因犯行，為警於94年6月21日16時許在住處查獲，乙○○於警詢中供述毒品海洛因來源係向被告購得，警方始循線查獲被告本件販賣毒品海洛因犯行，而乙○○為警查獲後所採之尿液經送檢驗結果，呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局毒品驗尿編號姓名對照表各1紙在卷可稽（見本院卷第92-93頁），且乙○○亦因施用第一級毒品海洛因犯行，於94年6月21日16時許為警查獲後，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第2087號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5868號為不起訴處分確定，業如前述，並有上開裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑，益徵乙○○所施用之毒品海洛因，確係向被告購得無訛。
(九)此外，復有在被告住處搜索查扣之第一級毒品海洛因5包（合計驗後淨重28.23公克、空包裝重1.98公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可資佐證，海洛因5包經送法務部調查局鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局94年10月18日調科壹字第220021288號鑑定通知書1份在卷可稽（見偵㈠卷第7頁）。綜合上述，本件事證已臻明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告持有後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於94年6月14日販賣海洛因之犯行雖未經起訴，然與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。被告上開21次販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，依法加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第
1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前於93年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第1653號判處有期徒刑3月確定，於93年5月31日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，其同時有兩種法定加重事由，應依刑法第70條規定，就本刑為罰金刑部分遞加重之。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項論以累犯。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象僅有乙○○1人，乙○○購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，且被告每次販毒所得僅3千元至1萬元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑。被告所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第
64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第
2項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告本身染有施用第一級毒品海洛因惡習已如上述，本件被告原係購入海洛因供己施用，嗣始基於營利之意圖販賣海洛因予乙○○，並無證據證明被告係基於意圖營利販賣之意思而販入海洛因，原判決事實認定被告意圖營利而基於販賣海洛因之概括犯意，向姓名年籍不詳之成年男子購入海洛因，尚有未洽。㈡被告所有供其聯絡販賣毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係向泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞公司）所申請，而泛亞公司用戶申請門號後所取得之SIM卡，即屬客戶所有等情，業據泛亞公司函覆綦詳（見本院卷第94頁）。扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）既屬被告所有供其聯絡販賣毒品海洛因所用之物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，乃原判決認「被告販毒所用之0000000000號行動電話門號，其所有權屬於行動通訊業者，申請登記人僅取得使用權，故該等門號縱經被告用於聯絡販賣毒品事宜，仍因非屬被告所有之物而毋庸宣告沒收」，亦有未合。檢察官上訴意旨指稱，車牌號碼00-0000號自用小客車係被告所有供其販賣海洛因所用之陸上交通工具，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，雖無理由（詳後述），惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告為牟私利而販賣海洛因予他人，影響社會秩序、敗壞社會風氣，惟被告每次販賣毒品所得僅約3千元至1萬元，獲利不多，且被告販賣之對象乙○○僅係將海洛因供己施用，並未轉售他人，危害程度有限，及被告犯後否認犯行、未見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，復依被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪性質，認有禠奪公權之必要，爰併予宣告禠奪公權8年。至扣案之第一級毒品海洛因5包（合計驗後淨重28.23公克，空包裝重1.98公克)，而空包裝內仍含有微量無法完全析離之海洛因，應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告販賣海洛因予乙○○之所得，3千元共10次，5千元共10次，1萬元1次，總計9萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至車牌號碼00-0000號自用小客車，係被告所有作為平日代步之用，並無積極證據證明被告有以該車作為販賣毒品海洛因所用，爰不予宣告沒收。另扣案殘餘海洛因之殘渣袋2個、注射針筒4支、吸管勺2支及空夾鍊袋1批，與被告販賣毒品海洛因犯行無涉，且業經臺灣高雄地方法院94年度訴字第3620號判決宣告沒收銷燬及沒收，爰不於本案中宣告沒收銷燬及沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年11月17日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月17日
書記官黃富美附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。