裁判字號：臺灣高雄地方法院97年易字第200號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度易字第200號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第31714號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係承凱環保工程有限公司（下稱承凱公司）財務經理，共犯 侯銘讚 （另經檢察官併案通緝）係承凱公司實際負責人，告訴人丑○○、己○○、甲○○則分別由其父子○○、戊○○出資投資承凱公司而為公司股東。被告與侯銘讚竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於
92年12月23日，由侯銘讚指示被告提領承凱公司於高新銀行〔高新銀行已於民國94年11月26日與 陽信 商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）合併，合併後以陽信銀行為存續公司〕三民分行帳號000000000000帳戶內現金新臺幣（下同）
450萬元，佯用以購買發票日為92年12月23日、支票號碼BE0000000號、付款人為臺灣銀行高雄分行、受款人為桃園縣政府環境保護局（下稱「桃園縣政府環保局」）之同額支票，再於同年月25日，由被告將上開支票存入被告所有臺灣銀行高雄分行帳號000000000000之帳戶內據為己用，並於同日提領出449萬元，嗣經告訴人丑○○、己○○、甲○○提出告訴，始查知上情。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。另按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例參照。
三、證據能力之判斷：㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦均得為證據，刑事訴訟法第15
9條之4第1、2款定有明文。查卷附之桃園縣政府工務局採購課開標紀錄、投標廠商出席開標簽到簿，為辦理桃園縣政府環保局工程招標案之公務員於職務上做成之紀錄文書；卷附高雄縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照，則均為主管機關所核發之證明文書；卷附新臺幣100萬元以上現金收取、付出或換鈔交易確認單等件，乃金融機構人員於業務上所做成之紀錄文書，且上開文書，是上開證據皆屬公務員或從事業務之人職務上製作之紀錄文書或證明文書，且經查均無顯不可信之情況，均應具有證據能力，均合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5第1、2項定有明文。卷附桃園縣政府環保局97年3月7日、97年7月29日函文等件，均屬被告以外之人於審判外之陳述，又檢察官、被告均已知悉該證據屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之外部情狀，並無不正取供等任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，是上開證據於本案應有證據能力。
四、公訴意旨認被告等人涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告之供述，及承凱公司所有陽信銀行三民分行000000000000號帳戶存摺存款歷史交易明細、高新銀行存摺存款取款條、被告所有臺灣銀行帳戶之光碟櫃歷史明細查詢系統、面額450萬元之臺灣銀行支票（票號：BE0000000號）1紙、臺灣銀行取款憑條、新臺幣100萬元以上現金收取、付出或換鈔交易確認單、桃園縣政府環保局95年11月28日桃環行字第0950072749號函、澎湖縣環境保護局95年12月6日澎環行字第0950011042號函，為其主要之論據。訊據被告則堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊承認於96年12月23日受侯銘讚指示提領存於承凱公司所有前開高新銀行帳戶內450萬元款項，購買面額450萬元之臺灣銀行支票1張，又於96年12月25日將上開支票存入自己所有之前開臺灣銀行帳戶內，旋即於同日領出其中449萬元，惟伊當時已非承凱公司員工，僅是受侯銘讚之妻即姊姊乙○○指示前往處理上開事務，而且該筆款項並非承凱公司所有之金錢，應為真實身分不詳之「合作人」所有，目的係為以承凱公司名義投標桃園縣政府環保局工程案，伊原先是在92年12月23日與「合作人」指派之壬○○一起前往高新銀行將450萬元存入承凱公司帳戶以購買投標工程案所需之臺灣銀行支票，後同年月24日沒有得標，伊再與壬○○一起前往臺灣銀行將錢領回，還給該「合作人」等語，又辯稱：經後來查證結果，該筆款項實際上係借款人癸○○出借予承凱公司，供承凱公司投標桃園縣政府環保局工程案之資金等語。經查：
㈠被告於92年12月23日，前往高新銀行，自承凱公司所有之前
開高新銀行三民分行帳戶內提領現金450萬元，用以購買付款人為臺灣銀行高雄分行、受款人為桃園縣政府環境保護局之前開臺灣銀行支票；再於同年月25日，前往臺灣銀行開戶，並將上開支票存入被告所有前開臺灣銀行高雄分行帳戶內，旋即於同日領出449萬元等事實，為被告自承在卷，且有前揭承凱公司所有陽信銀行（即原高新銀行）三民分行帳戶存摺存款歷史交易明細、高新銀行存摺存款取款條、被告所有臺灣銀行帳戶之光碟櫃歷史明細查詢系統、臺灣銀行支票
1紙、臺灣銀行取款憑條、新臺幣100萬元以上現金收取、付出或換鈔交易確認單等件在卷可佐（見偵卷第34至38頁），是以上開事實應堪予認定。
㈡公訴意旨雖以前揭澎湖縣環境保護局、桃園縣政府環保局函
文意旨稱，無論澎湖縣環保局或桃園縣政府環保局於92年12月間均無受理承凱公司頭標工程案之紀錄等語（見偵卷第68、69頁），故認被告辯稱其提領450萬元款項購買臺灣銀行支票係為投標桃園縣政府環保局工程案之說詞顯不可採信，惟查，被告於本院審理時陳稱：當年承凱公司係投標「桃園縣○○鎮○○○段776之3地號非法棄置不明廢棄物清理及處置計畫工程」，經本院函請桃園縣政府環保局提供該工程之參與投標人資料，桃園縣政府環保局以97年3月7日桃環政字第0971502004號函覆本院，並檢附桃園縣政府工務局（採購課）開標紀錄（資格標）、投標廠商出席簽到簿、高雄縣政府營利事業登記證、經濟部公司執照、退還押標金申請單影本、票號：BE0000000號臺灣銀行支票影本等件（見本院卷第32至40頁），而依上開文件內容，可確認參與投標前開工程案之公司有承凱公司、綠的生活股份有限公司（下稱「綠的生活公司」）、雄衛股份有限公司（下稱「雄衛公司」）等3家廠商，其中承凱公司係提出支票號碼：BE000000
0號、面額450萬元、領款人為桃園縣政府環保局之臺灣銀行支票作為押標金，並由辛○○代表於92年12月24日前往桃園縣政府第701開標室出席開標，嗣承凱公司因資格不符，致未能得標，辛○○即於當日將押標金領回等事實，此外，證人辛○○於審判中亦證稱：其於92年間任職於承凱公司，曾受總經理丙○○指示前往桃園投標工程案，其記得當時有帶押標金前往投標，惟承凱公司因資格不符，未能得標該工程案，至於當時詳細經過情形，現在已經忘記了等語明確（見本院卷第88至90頁）。從而，應堪認被告辯稱：其於92年12月23日自承凱公司所有之高新銀行帳戶領出450萬元，係購買臺灣銀行支票，以投標桃園縣政府環保局工程案等情詞，核與事實相符；公訴意旨認被告以450萬元款項購買受款人為桃園縣政府環保局之臺灣銀行支票，係佯裝以之投標桃園縣政府環保局工程案，惟實際係為將該450萬元侵占入己等節，即屬無據。
㈢此外，由前開陽信銀行（即原高新銀行）歷史交易明細逐筆
觀察，可確認自92年1月起至92年12月止，承凱公司所有前揭高新銀行帳戶內存款從未超過100萬元，亦從未有單筆超過100萬元之資金出入等事實；另經檢核前開高新銀行存摺存款存入憑條、存摺存款取款條、收入傳票、陽信銀行（即原高新銀行）存摺存款歷史交易明細可知，於92年12月23日之前，該帳戶內存款僅餘30,412元，該筆450萬元存款係在12月23日上午11時11分53秒以現金存入承凱公司所有前開高新銀行帳戶內，據交易傳票記載，該次交易「主辦業務」為「 李雪芳 」，「單位會計」為「 謝欣靜 」，又被告係於當日早上11時15分1秒自該帳戶提領450萬元並購買臺灣銀行支票，且該次交易之「主辦業務」亦為「李雪芳」，「單位會計」亦為「謝欣靜」等事實。以上客觀事證，均與被告辯稱：其受託於92年12月23日帶人前往高新銀行，當天才將450萬元存入承凱公司帳戶，並馬上以承凱公司名義開立臺灣銀行支票等情詞相符，是其所辯上開情節，應堪採信。
㈣又查，證人壬○○於本院審理時證稱：其於92年12月間，在
延崙環保服務股份有限公司（下稱「延崙環保公司」）擔任業務，當日是公司老闆癸○○指派其開車搭載「合作人」去與被告會合，其知道是要處理投標桃園工程標案的事，該「合作人」有攜帶現金與被告一起到高新銀行開立臺灣銀行支票，被告與「合作人」進入銀行辦事，其則在外面等候，之後該標案沒有得標，其有再次搭載「合作人」到高新銀行與被告見面，其在車上等候，當日去完高新銀行後，其又搭載被告到臺灣銀行，「合作人」則搭乘朋友的車到臺灣銀行，要辦理兌現，之後被告有向其表示事情已經處理完畢，要其載被告回到高新銀行騎機車等語（見本院卷第92至94頁）。
又證人癸○○於97年7月8日本院審理時證稱：伊在92年間為綠的生活公司及延崙環保公司之負責人，伊記得當時有一個投標案，承凱公司押標金不夠，來找伊借押標金，是由丙○○找公司業務經理壬○○與其商談，當時有言明如果沒有得標，要馬上歸還該筆資金，若有得標，他們就必須自己想辦法繳納履約保證金換回押標金，再將押標金還給伊，因為只有借承凱公司幾天，所以沒有約定利息，伊當時是叫壬○○或另一個 陳俊銘 幫忙拿錢給對方等語（見本院卷第119至
121頁）。嗣於97年8月11日本院審理時證稱：因為這件事情已經很久了，前次開完庭後，伊回去再查詢相關的資料後，確定本件是伊將資金借貸給承凱環保工程有限公司的 侯董 ，丙○○也有與伊聯繫借錢的事情，後來侯董又要跟伊借一次，伊就沒有再借他了，至於伊上次證述「丙○○透過壬○○找伊借錢」，是指另一次借款，本件沒有所謂的合作人，幫伊拿錢的不是表弟就是舅舅，只是伊現在不知道是誰，伊現在只記得曾請伊表弟幫伊把錢領出來，伊找不到當初領錢的紀錄，但可以提供承凱公司還錢以後，伊將款項存回自己戶頭內之紀錄等語（見本院卷第150頁），並庭呈第一商業銀行92年12月25日存摺存款存根聯2紙、華僑銀行92年12月25日存摺存款存根聯1紙、合庫商業銀行92年12月26日存款憑條1紙等以為佐證（見本院卷第162、162之1頁）。由證人壬○○、癸○○之證述綜合以觀，可知雖證人壬○○、癸○○對於前開提供予承凱公司之450萬元款項係「借款」或「合作承包工程之資金」有所出入，且證人癸○○對於是否丙○○透過壬○○向其借款一節，前後說法亦不同，惟該
2人證稱前開450萬元資金係癸○○指示某人攜帶現金與被告一同前往高新銀行存錢之內容，則與前述450萬元現金出入承凱公司所有高新銀行帳戶之情形一致，是該部分之證詞仍堪以採信。從而，足認前開承凱公司用以投標桃園縣政府環保局工程案之450萬元現金係由證人癸○○提供，並於92年12月23日當天指派壬○○搭載真實姓名不詳之男子攜帶現款與前往高新銀行與被告會合，再將該款項存入承凱公司所有前開高新銀行帳戶內，嗣承凱公司未得標該工程案，被告又於92年12月25日與該名男子一同到臺灣銀行開立帳戶，將臺灣銀行支票存入後，再提領其中449萬元款項返還予該名出資者等事實。
㈤被告原先供稱：本件投標桃園縣環保局工程案之資金450萬
元係由「合作人」提供予承凱公司，目的係合作承包工程案等語，經核與證人癸○○於97年7月8日審判期日中所稱：
本案係由其本人借款予承凱公司，而非與承凱公司合作承包工程案等情不符，惟證人癸○○到庭為上開證述後，被告始改稱：其係受指示幫忙帶「借款人」存款到公司帳戶，再將錢提領出來還給「借款人」等語，前後供述並不一致。至於證人丙○○於本院審理時證稱：伊完全不清楚本件投標桃園縣政府環保局工程案之押標金來源為何等語（見本院卷第98頁），證人癸○○則證稱：本案丙○○有出面向其借款等語，二人證述內容不同；另證人壬○○證稱：本件有一名「合作人」等語，與證人癸○○稱：其本人就是實際出資借款45
0萬元予承凱公司之人，沒有什麼所謂的「合作人」等語，二人所述亦相歧異。是本案被告、證人供述不一致之處甚多，惟查：
1.就被告本身而言，其僅受指示帶同實際出資者指派之人前往高新銀行將450萬元款項存入承凱公司帳戶，以承凱公司名義開立臺灣銀行支票，及於承凱公司未標得工程案後，再帶該人前往臺灣銀行開戶並存入臺灣銀行支票，並將款項提領返還予該人，並無證據證明被告自身參與或知悉本件承凱公司投標桃園縣環保局工程案之事，故被告僅知該450萬元現金係他人出資之款項，惟對於該出資者與承凱公司係基於何種法律關係，如：由該出資者出資與承凱公司合作承攬工程，或由該出資者借款予承凱公司承攬工程案等，均不真正明瞭，亦難謂違背常情。是尚不得以被告供述前後不一，即為不利於被告之認定。
2.證人相互間證述矛盾、歧異之可能原因甚多。就本案而言，因案發時間係在92年12月間，距本院審理時已逾4年，故無法完全排除係因時間久遠，致證人有記憶不清甚至混淆之情形。此外，前開桃園縣環保局工程案係採「公開招標」程序一節，經桃園縣環保局以97年7月29日桃環行字第0971202530號函文意旨略稱：本案係採公開招標程序辦理，本案於92年12月24日第一次開標，計有雄衛公司、綠的生活公司、承凱環保公司3家投標，經開標資格審查結果，3家廠商資格均不符合，宣布廢棄辦理第二次公開招標；92年12月29日第二次公開招標，計有雄衛公司、綠的生活公司2家廠商投標等語明確，並有桃園縣政府工務局（採購課）開標紀錄1份在卷可參（見本院卷第135、13
6頁）。而政府採購法之「公開招標」程序需有3家以上廠商投標，惟如第一次招標廠商未滿3家而流標者，第二次招標得不受前項3家廠商之限制一節，亦經政府採購法第18條：採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標；本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標；本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標；本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請
2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。及同法第48條：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：⑴變更或補充招標文件內容者，⑵發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，⑶依第82條規定暫緩開標者，⑷依第84條規定暫停採購程序者，⑸依第85條規定由招標機關另為適法之處置者，⑹因應突發事故者，⑺採購計畫變更或取銷採購者，⑻經主管機關認定之特殊情形；第一次開標，因未滿3家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制，規定甚為明確。是以按政府採購法公開招標程序招標者，於第一次招標時即須符合政府採購法第48條「三家以上廠商」之規定，始得辦理開標、決標。而本案承凱公司實際上並無資力投標前開桃園縣環保局工程案，押標金所須之資金係由他人提供資金存入等情，業如前述，又另2家參與招標之廠商雄衛公司、綠的生活公司於第一次資格標審查不合格後，均有補正相關資料，參與第二次招標，然承凱公司於第一次招標資格審查不過後，即未再參與第二次招標，是以承凱公司是否確有參與投標本件桃園縣環保局工程案之意願，實不無可疑，故本案證人癸○○提供資金予承凱公司參與投標，自無法完全排除係其為符合上開政府採購法須3家以上廠商參與投標之規定，而提供押標金使承凱公司出名參與投標，此即有可能涉及違反政府採購法第87條第5條之行為，則證人癸○○、壬○○、丙○○因知情此事，為避免自身另涉其他罪責，說詞語多保留且相互之間供述矛盾，亦屬合乎常情。是以亦不能以證人說詞相互矛盾為由，極遽為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，雖被告前後供詞反覆，而且證人癸○○、壬○○
、丙○○等人證述之內容有諸多不一致之處，惟按犯罪事實應依積極證據認定，不得僅以被告辯解不可採為由，即推認其犯罪事實，本案既已證明前開450萬元資金係來自證人癸○○，且確係用以購買同額臺灣銀行支票以投標前開桃園縣政府環保局工程案所用，又承凱公司未得標工程案後，即由被告將該臺灣銀行支票存回自己開立之臺灣銀行戶頭，再返還予癸○○等情節，是應認被告並無侵占承凱公司所有金錢。此外，本案復查無其他積極證據證明被告有何公訴意旨所指稱業務侵占之犯行，則本諸首揭法規、判旨，自應為被告無罪之諭知。
㈥本案既已證明被告並無侵占承凱公司所有資金之犯行，則就
證人癸○○、丙○○等人是否另涉及違反政府採購法犯行，已無庸再逐一查證明確。檢察官如認為證人癸○○、丙○○，及承凱公司、綠的生活公司另有違反政府採購法第87條之犯罪嫌疑，自宜另案偵查起訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官林建鼎法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
中華民國97年8月29日
書記官李宗諺