臺灣高等法院108年度毒抗字第37號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院108年毒抗字第37號刑事裁定

裁判日期：民國108年02月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定108年度毒抗字第37號抗告人即被告 李永鋒 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年12月5日裁定（107年度毒聲字第637號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告李永鋒（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月11日下午7時30分許，在新北市土城區某不詳汽車旅館內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又被告前未曾受觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，爰依毒品危害防制條例第20條第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第
1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：現行毒品危害防制條例，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，旨在給予施用毒品者戒毒自新之機會，如被告同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」為緩起訴處分，緩起訴期間為2年，並命被告應於緩起訴期間內遵守、履行下列命令與處遇措施：「依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款，自費至治療機構依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1年之治療期程內完成戒癮治療。」又本案被告前無因施用毒品案件經裁定入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄、有其本院被告前案紀錄表在卷可查，故被告無因前案有吸食二級毒品之前案紀錄，檢察官應依據毒品危害防制條例第24條第1項、第2項明定，本條例第20條第1項及第23條第2項之程式，檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，給予施用毒品者戒毒自新之機會。又被告於路邊停車而遭員警命其下車，當時被告無任何違規停車及妨礙公共秩序等行為，被告並配合員警下車並交付身分證件供其查驗，經確認無違法事由後理應讓被告離開現場，員警竟無令狀下搜索被告隨身物品及駕駛車輛，且員警以言語恐嚇被告「要不要到你家搜一下」使被告心生畏懼故無法表達內心真正之意思表示，且員警將被告帶回警局後並未將員警認定之證物（安非他命）於被告前進行檢測，如經初步檢測後認定為安非他命應由被告按捺指紋簽名後一併送交地檢署繼續偵辦，但未見員警有此依程序，且員警於訊問筆錄時應詢問被告該項物品之來源是否提供上游、下游供員警繼續偵辦。倘若允許前開違法警察職權行使法及刑事訴訟法之臨檢、逮捕、搜索，而取得之扣押物得為證據使用，將使司法警察執行前揭影響人民權益重大之行為時，對於法律遵守之程度，更為低落。進而可能使前揭法律相關保護人民權益之規範空洞化，故應排除此項違法取得之證物，期使司法警察將來執行臨檢、逮捕、搜索時，更為小心謹慎，當有助於防止司法警察違法臨檢、逮捕、搜索之行為。且實務在認定被告是否係依自願性同意以及審酌違法搜索所取得證據有無證據能力實過於草率且大多未於理由詳述審查之結果。如果一概承認違法搜索取得證據之證據能力，無異將強制處分之要件限制全部貶為毫無拘束力的「訓示規定」，變相鼓勵違法搜索，徹底空洞化法定要件限制的規範意旨。犯罪所生之危險或實害固然係違法取得證據應否排除時加以考量因素之一但並非絕對唯一之因素，與其一再以此因素而認違法取證仍有證據能力，更應在重大案件時促使偵查機關謹慎遵守法定程序始為正途云云。
三、經查：㈠被告對施用第二級毒品甲基安非他命毒品乙情於警詢及偵查
均坦認不諱，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號Q0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107年8月6日濫用藥物檢驗報（檢體編號Q0000000號）等證據資料附卷可按；又扣案之土黃色高塔造型錠2顆、粉紅色高塔造型錠2顆、淺藍色高塔造型錠2顆及碎片1個，經送鑑驗結果檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命成分，有新北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物照片、臺北榮民總醫院107年9月14日北榮毒鑑字第C000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、107年9月14日北榮毒鑑字第C000000號毒品純度鑑定書㈠㈡、107年9月14日北榮毒鑑字第C000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見毒偵第5904號卷第9至11頁、第31至32頁、第40至43頁）。此外，復有K他命1包（合計毛重6.36公克）及搖頭丸7顆扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。從而，被告有於上開時、地施用第二級毒品之犯行。原審據毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無違誤。
㈡抗告意旨不足採之理由：
⒈警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務
，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施，警察職權行使法第2條第2項亦有明文。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。前開規定係因搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，故如經場所主人同意後所為之搜索，縱無搜索票，因與上開令狀主義之立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物。是於員警以臨檢、盤查之名攔查之場合，如經受盤查之人自願同意搜索，且該同意係出於自由意志並符合法定程序，經搜索而取得證據既非來自盤查、臨檢所得，其合法性係依同意搜索之規定認定之，受搜索人自不得再以最初之盤查、臨檢不符規定為由，指摘合法搜索取得之證據無證據能力。再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第205條之2亦分別定有明文。
⒉本案係新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊員警於107
年7月15日2時5分許在新北市○○區○○路○○○○號前見被告行跡可疑，遂上前盤查，警方出示證件表明身分後，經被告同意之下查看其身體及車上，在被告駕駛車輛之駕駛座椅墊下查獲有K他命1包（合計毛重6.36公克）及搖頭丸7顆，經以檢驗試劑初步檢驗後呈甲基安非他命、MDMA反應，員警因而將被告帶回新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊調查及經其同意採集尿液送驗等情，已據被告供述在卷（見毒偵字第5904號卷第6至7頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告單、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見毒偵字第5904號卷第3至4頁、第8至11頁、第17至18頁）。審酌自願受搜索同意書有被告簽名，其上載明被告自願同意接受警方搜索其身體、物件及0000000000行動電話之電磁紀錄（見毒偵字第5904號卷第8頁）。是員警係得被告之同意而實施搜索，自難認警方進行搜索時有何違法情事。⒊觀諸搜索扣押筆錄內容，關於執行搜索之起迄時間、地點、
受執行人、執行之依據（依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索）、執行時告知事項、執行經過、執行結果等項，均有詳細記載及勾選，並經被告確認後親自簽名捺印，扣押物品目錄表上亦載明經搜索後扣得「安非他命1包」（驗後為K他命）、搖頭丸7顆（見毒偵字第5904號卷第31頁至第39頁），而上開毒品經員警初步鑑驗，呈安非他命、MDMA反應，被告於檢察官偵訊時，被告並未爭執警察採證過程有何瑕疵，並有有臺北市政府警察局信義分局查獲毒品初步鑑驗報告書在卷可稽（見毒偵字第5904號卷第17至18頁），益徵警方已依法定程序，執行搜索、扣押。雖扣案之毒品經警局初步鑑驗與臺北榮民總醫院毒品成分鑑定結果不完全相同，並不影響員警執行搜索、扣押之合法性。
⒋更且，員警因搜索而查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命
成分之搖頭丸7顆及第三級毒品愷他命晶體1包，被告亦坦承上開毒品係其所持有，被告自屬係涉嫌持有第二級毒品犯行之現行犯，員警並依法逮捕被告，有新北市政府警察局保安警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等在卷可憑（見毒偵字第5904號卷第13至14頁）。是員警依刑事訴訟法第88條之規定，對被告以現行犯逮捕，員警對於逮捕到案之被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，得違反被告之意思，採取其尿液送驗，員警就被告採尿之過程即無違法可言，其所採尿液之鑑定結果即得採為證據。
⒌綜上說明，本案員警之攔查、搜索、扣押、採尿等程序，並
未違法，警察因搜索扣押及採尿程序所取得之甲基安非他命、尿液及鑑定報告，以及被告於警詢及偵訊之自白，均具有證據能力。被告辯稱員警違法搜索後所取得之證物應無證據能力云云，尚難憑採。
㈢毒品危害防制條例關於觀察、勒戒之規定，係一種針對受處
分人將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，並屬強制規定，除合於同條例第21條第1項所定「於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」之情形，或檢察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用觀察、勒戒之程序外，凡經檢察官聲請，法院僅得依法裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助受處分人徹底戒毒之方法，法院尚無自由斟酌以其他方式替代或得以其他原因免予執行之權。又所謂戒癮治療計畫，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。惟是否給予被告為附命完成戒癮之緩起訴處分，屬檢察官之職權，非法院所得審酌。檢察官斟酌被告有施用毒品行為，而有查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定預防其將來繼續施用之必要性，認為以向原審聲請觀察、勒戒始能達成上開目的，而未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分程序，此乃檢察官裁量權之行使範疇，亦非法院所得加以審究。
㈣另法院就受理個案獨立表示之見解，並無拘束他案之效力（
最高法院80年台上字第518號、90年台上字第4035號判決參照）。抗告意旨以臺灣高等法院臺南分院等其他案件之判決，指稱原審裁定不當，並無理由。
㈤綜上所述，原審認被告有施用第二級毒品甲基安非他命之行
為，依檢察官之聲請，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無不合。被告猶執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年2月1日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王心琳中華民國108年2月1日