臺灣高等法院105年度上訴字第2390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2390號刑事判決

裁判日期：民國105年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2390號上訴人即被告 陳春枝 選任辯護人 郭百祿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第277號，中華民國105年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第1164號、105年度毒偵字第513號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一暨定應執行刑部分均撤銷。
陳春枝轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回之關於附表編號二、三所示販賣第二級毒品部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳春枝（綽號 豆枝 ）前因①賭博案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第686號判決判處有期徒刑5月確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第72
9號判決判處有期徒刑4月確定；③施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第1063號判決判處有期徒刑
4月確定。上開①至③案件，嗣經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第917號裁定應執行有期徒刑10月確定，於101年
5月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第
2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法轉讓或販賣、持有及施用之，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年10月26日中午
12時11分、15分、53分及下午1時16分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 趙皇翔 聯絡、約定時地後，即於同日下午1時26分許至基隆市○○區○○路○○○號基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）9樓9B38號病房內，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予趙皇翔1次。㈡另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於10
4年12月16日下午6時12分及14分許，以上開門號行動電話與 杜俊雄 聯絡、約定交易時、地後，即於同日下午6時44分許在陳春枝位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處門口，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予杜俊雄以牟利。
㈢又另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
104年12月24日下午5時24分、6時22分許，以上開門號行動電話與 林正芳 聯絡、約定交易時、地後，即於同日晚間8時許在陳春枝上址住處，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予林正芳以牟利。
㈣復另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
3月4日、5日間之某時許，在其上址住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣因警就陳春枝所有之上開行動電話門號聲請臺灣基隆地方法院核發通訊監察書，依法實施通訊監察，並持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，於105年3月6日晚間7時許，在陳春枝上址住處執行搜索，扣得上開門號行動電話1支（含
SIM卡1張）、甲基安非他命1包（淨重0.5240公克，驗餘淨重0.5237公克）、吸食器1組，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳春枝及其選任辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第
159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠附表編號一所示即事實欄一㈠轉讓第一級毒品部分：
1.上開附表編號一所示即事實欄一㈠轉讓第一級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第1164號卷第8、9、113頁，原審卷第90，本院105年11月23日審判筆錄），核與證人趙皇翔於偵查及原審審理時證稱自被告處取得第一級毒品相符，且有門號0000000000號行動電話通聯紀錄、105年度聲搜字第106號搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、基隆長庚醫院監視器畫面翻拍照片5張在卷可稽（見偵字第1164號卷第17至19、35至39頁），另有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑。
2.檢察官雖認被告係基於營利之意圖，而交付海洛因予趙皇翔，係販賣第一級毒品。然被告否認有何營利之意圖，辯稱：「當天係趙皇翔撥打電話叫伊去基隆長庚醫院，並於電話中要求伊無償轉讓海洛因，伊想說朋友一場，就拿去給趙皇翔。」等語。經查：
⑴按政府對毒品查緝甚嚴，刑罰甚重，倘非有利可圖，持有毒
品者固無甘冒被嚴查重罰之高度風險，率將毒品輕易讓交他人之可能，惟毒品交付者與收受者間，若存有情誼，非單純因施用毒品惡習而類聚者，仍非無基於彼此情誼而原價甚或無償轉讓之餘地。且所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人交付毒品是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
⑵證人趙皇翔於警詢中證稱：「因為我當時住在長庚醫院，陳
春枝當天中午左右拿去醫院病房給我。我記得我先打手機給他，電話中我用術語『甜的水果』稱呼海洛因，他送過來長庚醫院9樓病房給我，陳春枝當時到長庚醫院9樓電梯口有回撥給我，請我去電梯口接應他。104年10月26日交易1小包海洛因500元。」等語（見偵字第1164號卷第13頁），於偵查中結證稱：「我有跟他買過一級毒品海洛因，且有叫他當我送過好幾次海洛因到我工作的地方…他在電話中都會說水果很甜，代表海洛因質量很好。…我身上所攜帶的海洛因是同一天在基隆長庚醫院，由陳春枝拿來給我的，我當天中午打電話給陳春枝，說我在長庚醫院，叫他拿過來給我，當時我和他聊天，陳春枝說水果不錯，我就說我在長庚醫院，不然幫我把水果拿過來給我，我一開始沒有說要拿多少份量給我，我們後來在基隆長庚醫院見面，當時約下午1時許，見面後他跟我進病房，我那時候剛開完刀，進去病房後，我跟陳春枝說，我身上只有500元，他就拿500元的份量的海洛因給我，我叫他弄多一點，下次再補給他，他有答應當場給我加一點，但我沒有秤重，他將海洛因放在針筒內交給我，我將針筒內海洛因倒一點出來放在袋子內，再將剩下的部分將水加入針筒內，並進去廁所施用。我是告訴他，這次給我用多一點，這次多給的部分，我下次會補給他錢。當天以我的手機0000000000打電話給陳春枝所使用的0000000000。
我有一件案子3月9日要宣判，我有向法官說我要供出上游，希望可以減刑。」等語（見偵字第1164號卷第91、92頁），嗣於原審審理時結證稱：「104年10月26日我打電話給被告，問被告有沒有『水果』，我說『水果甜不甜』，被告說甜，我說我在長庚醫院，我要，被告說等一下過來。『水果』是海洛因，沒有跟被告說數量及金額，一個2500至3000元，是俗稱的『81』。（嗣後又翻稱有）我說2500至3000元，被告說等一下會過來。後來我跟被告買500元。被告的東西有時好、有時壞，之前我在工作有請被告幫我去我工作地方拿好幾次給我，有時打沒有用，有時打有用，有一次買2000元。當天現金不夠，他要補500元給我。這個過程是在被告要來醫院時我跟他講的。被告不要說那個，就說『水果有沒有甜』，他說『到了再說』，因為他在電話中，不要講的很明顯。被告當天拿給我的是十幾個刻度，市價行情大概1000元左右。有時候被告會多倒一點給我，有時後會少倒給我，我不知道，有時候很難講。在病房裡面交藥的，錢我那時候先跟他欠著，然後我有給他，過沒幾天500元就給他。當天沒有拿錢給被告，因為有時身上不方便。」等語（見原審卷第92頁背面至94頁）。觀之證人趙皇翔就案發時其是否交付被告500元乙節，前後不一，是被告究係無償轉讓或意圖營利販賣第一級毒品，已有可疑。
⑶被告陳春枝於警詢中供稱：「我記得趙皇翔住院時，我送1
小包毒品海洛因去基隆長庚醫院，不記得重量，沒有向趙皇翔收取金錢。」等語（見偵字第1164號卷第8頁背面、9頁），於偵查中供稱：「當天趙皇翔打電話給我，叫我過去基隆長庚醫院，我去看他，他向我討海洛因，我就給他海洛因，但我沒有向他收錢。沒有約定以後給錢，因為趙皇翔一直跟我討。」等語（見同上卷第113頁），於原審及本院審理時均供稱其係無償轉讓海洛因予證人趙皇翔施用（見原審卷第97頁、本院卷第115頁及105年11月23日審判筆錄）。
⑷核對以上證人趙皇翔於警詢、偵查、原審之歷次證言，及被
告於警詢、偵查、原審及本院之供述，就海洛因交付過程情節相符之處，僅為104年10月26日中午由證人趙皇翔打電話要被告至基隆長庚醫院交付海洛因，且依門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示於該日中午12時11分至13時16分間有
3通受話及1通發話紀錄，並有基隆長庚醫院監視器畫面翻拍照片5張在卷可參，足認證人趙皇翔於該日中午時段與被告有聯繫，且確實於長庚醫院病房碰面之事實。被告所稱證人趙皇翔要其去醫院交付海洛因之情事，並非無據。
⑸又依上開通聯紀錄之顯示，僅足證明被告與證人趙皇翔之間
於前開時間確有通話，惟無通訊內容，實難認被告與證人趙皇翔確有於聯繫時已約定好價格、數量等交易情節。況依證人趙皇翔證述就如何交付500元，於偵查中證稱將身上僅有的500元給被告，嗣於原審證稱先欠被告，前後證述不一，從而，顯見證人趙皇翔之證述對被告不利之證詞，確有可疑之處，自難將證人趙皇翔之證述，遽採為不利於被告之證據。
⑹由⑴至⑸可知，起訴書所指被告就事實欄一㈠所記載之販毒
，除證人趙皇翔前後不一致之供證外，即乏其他證據可佐，自難認被告確有收得該次轉讓海洛因之款項，被告辯稱其係轉讓海洛因予證人趙皇翔，並非販賣予趙皇翔乙節，尚非全然無據，可以採信。
3.綜上所述，被告上開自白其無償轉讓第一級毒品海洛因，係出於任意性，且與事實相符，應可採信。
㈡附表編號二、三所示事實欄一㈡、㈢販賣第二級毒品部分及附表編號四所示事實欄一㈣施用第二級毒品部分：
1.前開附表編號二、三所示事實欄一㈡、㈢販賣第二級毒品及附表編號四所示事實欄一㈣施用第二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第1164號卷第9、10、12頁背面、115、116頁；原審卷第54、
95、97頁；本院105年11月23日審判筆錄），核與證人杜俊雄於原審之證述及證人林正芳於警詢、偵查證述之情節大致相符（見原審卷第90至92頁；偵字第1164號卷第29至33、10
3、104頁），復有104年度聲監字第926號通訊監察書、門號0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文、105年度聲搜字第106號搜索票、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、搜索現場照片2張及上開扣案物照片3張附卷可憑（見偵字第1164號卷第第11、35至39、
82、86、87頁；原審卷第39至41頁），另有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可憑。
2.按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第2566號判決意旨參照）。雖依卷附通訊監察譯文所載，被告與證人杜俊雄通話時，並未言明係由被告販賣或轉讓第二級毒品，惟證人杜俊雄於原審審理時結證稱：「伊是跟被告買甲基安非他命。」等語（見原審卷第91頁背面），當可認定其等確有交易甲基安非他命之情事無誤。
3.我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。被告於警詢時業已供承：「伊提供杜俊雄、林正芳毒品時，都有從中獲利，因伊會從中賺取他們的毒品來施用。」等語（見偵字第1164號卷第10頁），足認被告分別於前開時地交付第二級毒品甲基安非他命予證人杜俊雄、林正芳時，主觀上均係基於營利之販賣意圖無訛。
4.又被告上揭經警採集之尿液，經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年3月23日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙在卷可佐（見毒偵字第513號卷第24、77頁）。扣案之白色結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.5240公克，驗餘淨重0.5237公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心105年4月8日航藥鑑字第1053934號毒品鑑定書1紙附卷可稽（見毒偵字第513號卷第75頁）。
此外，尚有被告所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及吸食器1組扣案可佐。上開證據已足補強前揭證人指證內容之真實性，且可佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。
㈢綜上所述，被告自白其於上開時地分別轉讓第一級毒品1次
、販賣第二級毒品2次及施用第二級毒品1次，均與事實相相符，皆可採信。本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品
1次、販賣第二級毒品2次及施用第二級毒品1次之犯行均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明㈠海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法轉讓、販賣、持有及施用。
1.核被告所犯如事實欄一㈠所示，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。惟因查無證據足認被告係在販賣第一級毒品海洛因，而應係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，已如前述。起訴書認被告轉讓海洛因予趙皇翔所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽，然其基本社會事實既屬相同，且經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告及辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條。
2.核被告所犯如事實欄一㈡、㈢所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。
3.核被告所犯如事實欄一㈣所示，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
4.被告上開轉讓、販賣毒品犯行前之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，暨施用毒品犯行前持有本案扣得之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應各為轉讓、販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
2.毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：被告於警詢、偵查及審判中就其轉讓第一級毒品1次之犯行、販賣第二級毒品2次之犯行，均已自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯上開各罪均減輕其刑。
3.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告固於原審審理時供稱：「伊有向員警供出毒品來源」云云（見原審卷第97頁），然觀諸其警詢筆錄所載，其警詢時僅提供其上游之綽號「 阿達 」（見偵字第1164號卷第8頁背面），並未提供其人之真實姓名年籍及聯絡方式，且被告尚於原審審理時供稱：「伊跟警察說上游叫『阿達仔』，警察說人抓到了，那時候那個人已經在裡面了。」等語（見原審卷第97頁反面），由此足認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，自不該當上揭條項減免其刑之構成要件，而無從據以毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑。
4.本件無刑法第59條規定之適用：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
⑵被告所犯如事實欄一㈡、㈢所示之販賣第二級毒品犯行，因
合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，其最輕刑度已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，已無法重情輕之情形，且依其主張之事由均屬刑法第57條各項量刑因素，非刑法第59條斟酌事項，況被告前有多次毒品前科，有本院被告前案紀錄表可佐，應早知販賣毒品罪責重大，其犯罪並無顯可憫恕之事由，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。
⑶至被告所犯如事實欄一㈠、㈣所示之轉讓第一級毒品、施用
第二級毒品之犯行，法定本刑各為：「1年以上7年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，查無顯可憫恕之情輕法重情形，亦無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。
5.被告所犯如事實欄一㈠所示之轉讓第一級毒品罪、㈡及㈢所示之販賣第二級毒品罪，有前揭加重及減輕之事由，各罪之法定本刑有期徒刑或併科之罰金刑部分，應依法先加後減之，法定本刑為無期徒刑部分則予以減輕之。至其所犯如事實欄一㈣所示之施用第二級毒品罪，僅有前揭加重之事由，則依法加重其刑。
三、本院之判斷：㈠撤銷改判即如附表編號一所示關於事實欄一㈠所示部分：
1.原審關於此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：事實欄一㈠所示部分應係被告無償轉讓第一級毒品海洛因予趙皇翔，業經本院認定如前，原審遽認被告係販賣第一級毒品犯行，於法即有未洽。被告上訴此部分否認販賣第一級毒品犯行，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
2.爰審酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表），已失毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告不但自身未能戒除毒癮，竟任意轉讓第一級毒品供人施用，足以危害國民身心健康及善良風氣，致使毒害蔓延，進而敗壞社會治安，惟念及被告坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國小肄業之智識程度，入監前以賣魚為業、無需撫養親屬之生活狀況（見原審卷第98頁背面）等一切情狀，量處如
主文第2項示之刑。
3.沒收：⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正、增訂，並自105年7月1日施行，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法。
⑵扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係
供被告犯事實欄一㈠轉讓第一級毒品犯行所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡維持原判決即如附表編號二、三、四所示關於事實欄一㈡、
㈢之販賣第二級毒品及事實欄㈣所示之施用第二級毒品部分：
1.原審以被告此部分犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第
4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之
1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告之素行毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被告不但自身未能戒除毒癮，為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，本應予以重懲，惟念及被告尚非全盤否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其國小肄業之智識程度，入監前以賣魚為業、無需撫養親屬之生活狀況（均見原審卷第98頁背面），暨其販賣第二級毒品之次數、數量、金額等一切情狀，分別就販賣第二級毒品各量處有期徒刑
3年7月、3年8月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日；復就沒收說明：被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正、增訂，並自105年7月1日施行，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法；⑴扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告犯事實欄一㈡、㈢犯行所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；⑵扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5237公克）屬第二級毒品，且被告業已供承係事實欄一㈣施用毒品犯行後所剩餘之毒品（見原審卷第96頁），復係本件查獲之毒品，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；另扣案用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋1個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函參照），足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；又扣案之吸食器1組係被告所有，且係事實欄一㈣施用毒品犯行所用之物等情，業據被告於原審供承明確（見原審卷第96、97頁），依同條例第19條第1項規定諭知沒收；⑶依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，可知新法就犯罪所得係採相對義務沒收主義，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額；被告如事實欄一㈡、㈢所示之各次販賣毒品犯行，犯罪所得雖均未扣案，然揆諸前揭說明，亦應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑷至本案雖另被告於105年3月6日為警扣得之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共1.04公克、純質淨重共0.32公克）、皮夾1只、電子磅秤2臺、分裝袋2包等物，然經核均與本案無涉，均不予諭知沒收；又說明被告於105年3月6日為警查獲時持有第一級毒品海洛因部分，非屬本件審理範圍，宜由檢察官另行偵辦。
2.經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴此部分以原審量刑太重為由，指摘原判決不當，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有販賣第二級毒品2次及施用第二級毒品1次之犯行，已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，被告就此部分之上訴均無理由，應予駁回。
四、定應執行之刑：㈠上開撤銷改判即如附表編號一所示部分，與上訴駁回部分之
如附表編號二、三所示部分所處之刑，定應執行刑如主文第
4項所示。㈡至上訴駁回部分之如附表編號四所示部分，因其所處之刑係
得易科罰金之刑，自不與其他如附表編號一至三所示所處之刑屬不得易科罰金之刑合併定應執行刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第
8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國105年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼───────────────┤│一│事實欄一㈠所轉│原判決撤銷。│││讓第一級毒品犯│陳春枝轉讓第一級毒品，累犯，處│││行│有期徒刑貳年。扣案之門號０九八││││0000000號行動電話壹支（││││含SIM卡壹張）沒收。│├──┼───────┼───────────────┤│二│事實欄一㈡所販│上訴駁回。│││賣第二級毒品犯├───────────────┤││行│原判決主文：││││陳春枝販賣第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑參年柒月。扣案之門號０││││000000000號行動電話壹││││支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣││││案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┤│三│事實欄一㈢所販│上訴駁回。│││賣第二級毒品犯├───────────────┤││行│原判決主文：││││陳春枝販賣第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑參年捌月。扣案之門號０││││000000000號行動電話壹││││支（含SIM卡壹張）沒收之；未扣││││案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────┤│四│事實欄一㈣所施│上訴駁回。│││用第二級毒品犯├───────────────┤││行│原判決主文：││││陳春枝施用第二級毒品，累犯，處││││有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二││││級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨││││重零點伍貳參柒公克，含無法與該││││毒品析離之塑膠袋壹個）沒收銷燬││││之；扣案之吸食器壹組沒收之。│└──┴───────┴───────────────┘