裁判字號：最高法院110年台上字第4851號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4851號上訴人 馬佳駿 選任辯護人 劉世興 律師
葉庭瑜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月23日第二審判決（109年度上訴字第4270號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9037號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人馬佳駿有如第一審判決事實欄所載，與綽號「 阿謙 」之不詳姓名成年男子及 鄭凱駿 共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿謙」先行交付第三級毒品愷他命及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予上訴人及鄭凱駿後，由「阿謙」透過「微信」通訊軟體發送販賣上開第三級毒品之訊息，經執行網路巡邏之警員發現，佯與「阿謙」為毒品交易，由「阿謙」通知上訴人及鄭凱駿於民國109年3月15日凌晨1時13分許，攜帶毒品咖啡包至桃園市○○區○○路○○○號前進行交易時經警查獲之販賣第三級毒品未遂犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年10月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：第一審判決認定係「阿謙」透過「微信」通訊軟體發送販賣第三級毒品之訊息，與警員喬裝之買家達成買賣合意後，通知上訴人前往進行交易，故上訴人於偵查中及第一審審理時均否認有發送販賣第三級毒品訊息。原判決卻認定上訴人在微信通訊軟體群組發送含有販賣第三級毒品之訊息，招攬不特定人購買毒品，復未說明與第一審判決為不同事實認定之理由，並據以認定伊犯罪危害非輕，且非自始坦承犯行，而為論罪科刑，並以之為不宜宣告緩刑的理由之一，殊有不當。再原判決既認伊係因金錢因素而為本件販賣毒品犯行，惟伊現至電子公司任職，工作狀況及收入已與行為時（業「工」）之情形大不相同，原審仍未能就此予以不同評價，認上訴人無悛悔實據，未合於緩刑宣告之條件，顯有違誤。況實務上，販賣第三級毒品因警方實施誘捕偵查而查獲，並坦承犯行者，法院多為緩刑之宣告。上訴人現已有正當工作，且無再犯之虞，亦合於緩刑宣告要件，原審卻未遵循「類似案件，相同處理」原則，對上訴人為緩刑宣告，亦有濫用裁量權之違失云云。
三、惟按是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為
2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認「以暫不執行為適當」為要件，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱裁量之結果未諭知緩刑，亦不得遽指為違法。原判決經審理結果，認第一審判決認事用法均無違誤而加以引用，並說明：第一審判決於量刑時以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另審酌本案犯罪方法與型態係在微信通訊軟體群組發送含有販賣第三級毒品之訊息，向不特定人招攬購買毒品，已有使毒品流出市面之高度危險，其危害非輕，且上訴人自承係因「缺錢」而為本案犯行。復自104年起迄案發前一日（即109年3月14日）仍有 施用愷 他命之行為，可見上訴人即便有正當工作，仍無解於毒品之誘惑，無從逕憑欣興電子股份有限公司所出具之上訴人犯後至該公司任職之在職證明書（按上訴人係任職享青有限公司，派駐欣興電子股份有限公司工作，見原審卷第10
5頁），即認上訴人能有效戒絕毒品。是依本案犯罪情節、上訴人犯後非自始坦承犯行（109年3月15日警詢、偵查時均否認有販賣毒品犯行，見偵查卷第46至48、210頁）等情狀，難認其因本案偵、審程序已能知所警惕，而無再犯之虞，核與刑法第74條所規定緩刑之要件不符，因認不宜對上訴人為緩刑宣告，已詳敘其理由（見原判決第2至3頁），核無裁量不當之情形。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月12日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月18日