裁判字號：最高法院110年台上字第4840號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第4840號上訴人 柯文昌 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月23日第二審判決（110年度上訴字第39號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人柯文昌有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）編號二沒收部分之判決，另維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知相關沒收（即附表編號一）及罰金如易服勞役之折算標準之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、其購得系爭槍枝2把，其中2個彈匣於送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定時，有被調換裝置於槍枝內，始被鑑出槍枝具有殺傷力，原審未再重為鑑定，有調查未盡之違法；㈡、又本案之發生，係因其友人 蘇嘉成 財務問題與他人發生糾紛，向其救助反遭對方擄走，其為求自保始持有系爭槍、彈防身，犯後亦已坦承犯行不諱，且深具悔意，家中尚有妻兒待其照顧。原審未審酌上情，而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決不適用法則之違法；㈢、其前案係違反毒品危害防制條例案件，經判決有期徒刑3月確定後，易科罰金執行完畢，案情輕微，與本案毫無關連性，原審認其成立累犯並加重其刑，自有違司法院釋字第775號解釋意旨之違誤等語。
三、惟查：㈠、扣案之系爭2把槍（包括彈匣），由外型觀之，幾無不同（見偵查卷第66至67頁之影像1至4及5至8），，經送刑事警察局鑑定結果，亦認附表編號一所示之物均為具殺傷力之改造手槍，有該局民國109年6月29日刑鑑字第1000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第65至67頁），縱刑事警察局於鑑定時有將彈匣錯置裝入槍枝內，亦不影響系爭槍枝具有殺傷力之認定。且上訴人及其原審辯護人於原審審理時對於上開鑑定意見均表示無意見（見原審卷第91頁），亦未請求就系爭槍枝之殺傷力再作鑑定，又經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第93頁）。則原審法院依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決已於理由三、㈣中敘明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由；復於理由
三、㈢內說明：上訴人前因施用毒品案件，經判處有期徒刑3月確定，並於106年7月27日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤，故應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。經核於法均無違誤。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月12日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月16日