裁判字號：最高法院85年台上字第3307號刑事判決
裁判日期：民國85年07月10日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三三○七號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十五日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第六八○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○與少年邵○良（民國000年00月00日生，已判處罪刑確定）於八十二年三月間曾至台北縣○○鎮○○路○段○○○號一樓黑珍珠卡拉ＯＫ店飲酒，結識該店小姐「 小愛 」即謝○枝、「 小琴 」即許○琴。因被告對謝○枝頗有好感，乃數次前往捧場。八十二年四月一日晚上被告與邵 忠良 等人又至該店飲酒，原欲帶許、謝二女出場，卻因 吳鴻鑫 摔酒杯且將許○琴、謝○枝帶往上址三樓，二人心生不滿，旋尾隨而至毆打 吳某 成傷（傷害部分未據告訴）。離去後猶忿恨難消。八十二年四月九日晚上，二人在桃園縣中壢市中原大學旁某工寮附近飲酒後，被告以電話查明黑珍珠卡拉ＯＫ店尚未打烊，二人又同騎一機車至黑珍珠卡拉ＯＫ店欲找 謝女 ，於翌日（十日）凌晨二、三時抵達，見該店已打烊，騎樓下停放機車多部，其中之一部光陽牌豪邁黑色機車，邵○良誤認係吳鴻鑫所有，思及前嫌乃為洩憤，與被告均預見點燃機車足以延燒其他機車波及騎樓天花板之裝潢，進而蔓延燒燬現供人使用之住宅，且預見深夜住宅內住戶均已熟睡，睡夢中不知火災或難以走避，足以燒死該處住戶中之人，竟不顧火災後果，共同基於縱使燒燬住宅及燒死現住人，亦所不惜之不確定故意聯絡，邵○良提議要燒燬該機車並詢問被告意見，被告竟未反對或加以制止，且不違背其本意，遂默許同意，隨即由邵○良以其所有之打火機點燃機車之油管，二人見機車著火後，由邵○良駕駛機車後載被告匆匆離去，事後火勢蔓延至旁邊四輛機車及騎樓天花板裝潢，火苗濃煙沿樓梯間竄燒一至四樓致屋內之 王鴻炳 、 王佩如 、 王翎鳳 、 張志明 、 陳蓮華 、 張進福 、 張振勇 、 高梅香 、 蔡秀美 、 何凱玫 十人，分別在其住處因一氧化碳中毒，窒息或燒焦死亡， 林明貴 、 林新福 、 黃芬霞 、謝○枝、 邱鈺惠 五人則因即時獲救分別受有各傷情（死因及傷情詳如原判決附表所載）另三樓住戶 李茂生 平安逃出未受傷害。終致該址一樓室內裝潢燒燬，二樓樓梯口附近隔間夾板燒穿、三樓緊鄰樓梯口之臥室完全燒失、四樓樓梯間夾板燒燬，而使各該現供人使用之住宅及現未有人所在（一、二樓）之建築物因焚燬而失其效用。嗣警方研判上述事故係人為縱火，並根據線索認定被告及邵○良二人涉嫌重大，乃積極查緝，旋於八十二年四月十二日十二時三十分許，在台北縣土城市○○路美麗宏國工地工寮，同年月十三日凌晨零時二十分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號，分別查獲被告及邵○良，扣得邵○良所有供放火用之打火機一個等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連及想像競合關係，從一重論處被告成年人，與未滿十八歲之人共同殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命被告陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就其被訴事實訊問被告，即命辯論終結，予以判決。又我刑事訴訟法採直接審理主義，凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符。原判決援引台北縣警察局樹林分局八十五年四月一日樹警刑義字第五○三九號函為認定被告不符自首要件之判決基礎，但並未於審判期日向被告提示該證據，令為辯論，踐行之訴訟程序，自難謂為適法。㈡共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致。本件據被告供稱：「……他（指邵○良）當時提議要燒車，我沒有表示反對，他就走到機車旁，不一會兒，機車就燒起來，我看到火就說快一點離開，……」（偵字第六八○五號卷第六頁），「我們主要是去喝酒，看到打烊了，我去牽機車， 邵某 看到 小吳 （吳鴻鑫）的車，就臨時起意要燒車」，「放火當時他有告訴我，我只跟他說太晚了快走」，「我只看放火後，就說快走，我還問他幹麼﹖」（同前卷第一二頁、第一一二頁）。另邵○良亦稱：「我們二人同時下車走到黑珍珠門口，看店關了，見門口有幾部機車停在騎樓地，看到其中一部黑色光陽機車，我即向甲○○說，這部機車可能是小吳的，就把它燒掉，甲○○沒有反對，我就把油管拉下點火燃燒，……」，「……我點火前有告訴他（被告），但他沒表示意見，他在牽車，看到火著起來，他就說快走」（同前卷第九頁、第一一○頁）各等語。原審並援引二人之上開供述為主要判決基礎。如均無訛，被告於邵○良向其表示要放火燒機車時，雖未明示反對，但既已告以「太晚了快走」等語，則其真意為何﹖是否有阻止之意思﹖即非無探求之餘地，實情究何﹖本院前次發回意旨即一再指應詳予查明，原審仍未詳究明白，僅以「被告及邵○良與謝○枝、許○琴均屬屏東縣牡丹鄉之同鄉舊識，被告愛慕謝女，數次前往黑珍珠卡拉ＯＫ店捧場，八十二年四月一日晚上，二人又至該店飲酒，原欲帶謝、 許二 女出場，因吳鴻鑫當時摔酒杯並將二女帶往三樓，引起被告及邵○良之不滿，尾隨到三樓，分持類似螺絲起子及日光燈管等物毆打吳鴻鑫。則八十二年四月十日凌晨被告及邵○良又前往黑珍珠卡拉ＯＫ店放火燒車，顯非無端生事，而係基於洩憤之動機，雖被告未親自下手點火，但其見邵忠良着手放火燒車，邵○良在放火前曾詢被告意見，被告卻未加阻止或表示反對，如被告及時制止或表示反對，邵○良必然打消放火之念頭」云云，認被告與邵○良間「應有放火之犯意聯絡及行為之分擔」云云，而於被告對邵○良之行為有無制止之義務﹖如何僅因其與邵○良前曾與吳鴻鑫發生衝突，邵○良着手放火前曾告以要燒機車，被告未予阻止或反對，即謂「有默許同意邵○良放火之意思，且不違背其本意」﹖又如何「如被告及時制止或表示反對，邵○良必然打消放火之念頭」，被告未加制止或表示反對，即係「與邵○良間有放火之犯意聯絡及行為之分擔」﹖並未進一步說明其理由及依據，亦嫌判決理由不備。㈢被告於警察局固供稱：「我們本來與邵○良、王天賜、 鄭達 望在黑珍珠喝酒，後來小吳摔杯子並拉着小琴（許○琴）、小愛（謝○枝）到三樓，我跟忠良就拿着日光燈管跑到三樓，忠良叫小吳出來，忠良即以日光燈管往小吳的頭部打去，再以燈管刺吳某的臉，然後就下樓，四人回中壢」（偵字第六八○五號卷第五頁反面）。於檢察官偵查時亦稱：「（四月一日）因本來我們要帶小愛及小琴出去，結果被小吳帶走，後來我們問裡面服務生，知道他們在樓上，小愛和小琴我以前去過二次帶他們出去，他們都願意，這次是被小吳帶走，所以我們才上樓問究竟，上樓後邵某就開始打小吳，……」（同前卷第一一一頁）云云。但自第一審起，即否認上開供述為真正，一再辯稱：因吳鴻鑫摔杯子打到邵○良，邵以為他們是故意的，當時就起口角，吳鴻鑫跑到樓上，邵○良要我跟他去找吳理論，我就跟着上樓，是邵○良打吳鴻鑫，四月一日謝○枝並未去黑珍珠卡拉ＯＫ店上班等語（第一審卷第廿三頁反面、第五十八頁、第一三一頁、第二九一頁反面，原審更㈢字卷第廿六頁、第四十七頁反面、第六十九頁）。證人吳鴻鑫亦於原審證稱：八十二年四月一日伊尚不認識謝○枝，亦未帶謝○枝及許○琴出場， 許女 四月一日並未至卡拉ＯＫ店上班等語（更㈢卷第六十一頁反面、第六十三頁）。與被告於警察局及檢察官偵查時之上開供述，亦不相符合，實情究何﹖原審未深入詳予查明，率認「八十二年四月一日晚上，被告與邵○良原欲帶謝、許二女出場，因吳鴻鑫當場摔酒杯並將二女帶往三樓，二人心生不滿，尾隨而至將吳某毆打成傷」，進而以「八十四年四月十日凌晨被告與邵○良又前往黑珍珠卡拉ＯＫ店放火燒車，顯非無端生事，而係基於洩憤之動機」，認定被告與邵○良有「放火之犯意聯絡及行為之分擔」，亦嫌速斷。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十一日
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