裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第549號刑事判決
裁判日期：民國101年04月17日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第549號上訴人即被告 蔡文標
蔡明哲 蔡銘興 共同選任辯護人 楊偉聖 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第681號，中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度調偵字第155號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡文標與蔡明哲、蔡銘興係父子。緣 劉昭炘 所有坐落臺南縣鹽水鎮（已改制為臺南市○○區○○○○段○○○○○號土地，自民國91年1月1日起至95年12月31日止，出租予 魏仁芷 作為資源回收場，於95年6、7月間，因租期將屆，劉昭炘恐魏仁芷堆放之資源回收物污染土地，而委託蔡文標整地，原預計至多開挖１公尺深，詎蔡文標、蔡明哲與蔡銘興竟共同基於意圖為自己不法所有接續犯意之聯絡，違背上開約定，自95年7月間某日起至96年3月間某日止，以其中1人或2人駕駛挖土機挖取土方，裝載至無牌鐵牛車上，其餘1人或2人駕駛無牌鐵牛車，將竊得土方載往不詳處所分工方式，接續竊取上開土地及毗鄰之同段2668－1、2669－1地號臺灣省農田水利會所有土地、同段2669地號臺南縣政府（已改制為臺南市政府）所管領土地之土方，平均開挖深度達3．5公尺，共計竊得10382．4立方公尺土方。
二、蔡文標於95年7月23日15時許，在上開土地竊取土方時，遭魏仁芷出言阻止，詎蔡文標竟基於恐嚇之犯意，對魏仁芷恫稱：「要吃槍頭較快啦！」、「你若去報案就要讓你死」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇魏仁芷，致魏仁芷心生畏懼，而生危害於安全。
三、案經劉昭炘與魏仁芷訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人魏仁芷、 陳麗華 在警詢中所為證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人劉昭炘警詢中之證述，雖係屬審判外之言詞陳述，被告亦不同意列為證據，惟因人劉昭炘警詢中之證述，係在案發後首次製作，距離案發時間甚近，記憶清晰，且未受他人、或其他利害關係影響而出於自然之陳述，其嗣後於原審中之證述，明顯有利害關係因素左右，故證人劉昭炘先前於警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，復為本案證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九之二規定，應具有證據能力，得為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除上開３位證人之證述外，本案所引用其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
乙、得心證之理由：
壹、被告蔡文標、蔡明哲、蔡銘興竊盜部分：
一、訊據被告蔡文標、蔡明哲、蔡銘興三人均矢口否認涉有竊盜土方犯行，均辯稱：渠等從未曾至上開土地清理整地或挖取土方，亦未曾與劉昭炘討論或受託整理上開土地，渠等僅曾受雇於 許金 湶駕駛挖土機至上開土地附近清理水溝中之積土；又蔡文標的右手已經被截斷，沒有力量，所以根本不具備開鐵牛車的能力，蔡銘興也不會開挖土機；另魏仁芷提出錄音光碟上，與魏仁芷交談者之聲音，並非蔡文標聲音云云。
二、經查：㈠臺南市○○區○○○段○○○○○號土地為告訴人劉昭炘所有，
同段2668－1、2669－1地號土地為臺灣省農田水利會所有，同段2669地號為已改制為臺南市政府所管領土地；劉昭炘所有坐落臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（下稱上開土地），自民國91年1月1日起至95年12月31日止，出租予告訴人魏仁芷作為資源回收場；嗣劉昭炘為周轉資金，將上開土地設定抵押權與新興公司，後新興公司又將抵押權讓與陳麗華等情，業據證人劉昭炘於警詢、偵查、及原審審理中證述，魏仁芷、陳麗華分別於偵查、或原審審理中證述綦詳，復有土地租賃契約書及上開土地登記簿謄本各1份在卷可佐（見警卷第33至38頁、調偵字第155號卷【下稱偵2卷】第115至118頁），且為被告所不爭執，此部分事實堪予認定。
㈡嗣於於96年6月份，陳麗華至上開土地現場勘查，發現已遭
人盜挖土方，變成一個池塘，陳麗華於96年9月11日向警方告發上開土地遭人盜挖土方，經檢察官於至現場勘驗，發現上開土地遭挖取土方，已成1處大坑洞，囑託臺南縣政府水利處人員估算坑洞之面積及深度，依此推算坑洞內原有土方之體積，並請地政機關人員測量坑洞所在之地號後，發現該坑洞所在地號為臺南縣○○鎮○○○段2668、2668－1、2669及2669－1地號，面積合計3303平方公尺，經以ＧａｒｍｉｎＥｔｒｅｘ掌上型ＧＰＳ及測量用水準尺測量之結果，發現上開坑洞平均深度約3．5公尺，經估算結果，挖取之土方量應為10382．4立方公尺等情，業據證人劉昭炘於警詢中證述綦詳，且檢察官於99年3月15日會同改制前台南縣政府水利處及臺南縣鹽水地政事務所人員至上開土地現場勘查屬實，並製有勘驗筆錄在卷足按（見偵2卷第98至99頁），復有改制前臺南縣鹽水地政事務所99年3月26日所測字第0990001840號函及所附之土地測量成果圖、現場會勘照片6張、改制前臺南縣政府99年3月18日府水管字第0990063596號函在卷可按（見偵2卷第101至110頁、第99至100頁），且為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。
㈢證人魏仁芷自95年7月2日起至96年3月間止，至少5次目擊被
告蔡文標、蔡明哲與蔡銘興輪流駕駛挖土機及鐵牛車，至上開土地以挖土機將土方挖起後，置放在鐵牛車上運走等情，業據證人魏仁芷迭次於偵查及原審審理中證述綦詳（見營偵字第1711號卷【下稱偵1卷】第15至16頁，原審卷第82至85頁）；與證人 郭長興 於偵查中具結後證稱：其目擊被告3人自95年之夏天開始，在上開土地挖土，把整塊土地都挖起來，比魚塭還挖得深，分工模式係由被告蔡文標或其子駕駛挖土機，挖土機有時是1台，有時是2台，其他人則駕駛無牌之鐵牛車，將竊取土方載運往不詳處所， 嗣渠 等將上開土地挖得比魚塭還深等情（見偵2卷第84至85頁），互核大致相符。復參酌證人魏仁芷於偵查中提出之現場錄影光碟及翻拍照片中，拍攝到一腳穿白布鞋，右手殘疾之人，與被告蔡文標於98年11月4日偵查中到庭之穿著及身體特徵相符，有台南地檢署98年11月4日勘驗筆錄、光碟翻拍相片2張、偵查中當庭拍攝被告蔡文標照片1張在卷足按（見偵2卷第57頁、第60至62頁），足認證人魏仁芷及郭長興之上開證述，應與事實相符，堪予採信。
㈣證人劉昭炘於警詢中證稱：係其託蔡文標至上開土地整地，
因與魏仁芷就上開土地之租約即將到期，怕魏仁芷堆放之資源回收物會污染土地，因而僱請蔡文標整地，預計要挖1公尺深，惟蔡文標竟將該處挖成大池塘等語（見警卷第2頁）；與證人魏仁芷於偵查及原審審理中證稱：其發現被告3人至上開土地挖取土方時，曾制止蔡文標，蔡文標稱係地主劉昭炘雇用渠等至上開土地清理整地，其當天稍晚即打電話向劉昭炘求證，劉昭炘亦表示有請蔡文標整地，要挖1公尺深等語（見偵1卷第15頁，原審卷第90頁）互核相符，應堪採信。雖證人劉昭炘嗣後於偵查及原審審理中翻異前詞，改稱「其並未委託蔡文標整地，應係魏仁芷為將土地回復原狀而僱請蔡文標至現場整地」云云，然其於原審審理中以證人身份到庭具結後證稱：其曾於上開土地租賃予魏仁芷期限內之95年間某日，偶然經過上開土地，看到蔡文標及蔡銘興父子，在上開土地上清理垃圾，準備要載走，其之前曾與蔡文標討論，上開土地長期堆置資源回收物，土壤恐已遭污染，單純整地後恐仍不能種植作物，其認為應該要將土壤挖起，才能再種植農作物，蔡文標則說要挖起1公尺深才夠，其雖有想過要雇用蔡文標整地，但是還沒有正式親口委託蔡文標，也沒有說到價格等語（見原審卷第94至95頁、第101至102頁）。雖劉昭炘就其事後究竟有否委託蔡文標等人整理上開土地清除污染土壤之事，前後所述不符，然其於警詢中證述內容與證人魏仁芷前開證述內容相符，且係本件案發後第一次製作之警詢筆錄，其可信性較高，本院認以其警詢中之證述較為可採。
㈤況且，證人劉昭炘於原審審理中明確證述「曾於95年間目擊
蔡文標及蔡銘興至上開土地上清理垃圾」乙節，則蔡文標3人辯稱渠等從未曾至上開土地清理整地云云，與劉昭炘此部分證述情節即有不符，應屬虛偽。況由劉昭炘上開證述內容可知，蔡文標至少曾與證人劉昭炘「討論」要將土壤挖除1公尺深之事，而證人劉昭炘為上開土地之所有權人，與被告3人間亦無恩怨，其若未曾與蔡文標就上開清除土壤污染之事提出「討論」，斷無虛構上開證詞之動機及理由，應認蔡文標辯稱渠等從未與劉昭炘討論或受託整理上開土地云云，顯係臨訟飾卸之詞，難以採信。
㈥被告3人雖辯稱：係受託 許金湶 至上開土地附近清理水溝云
云，然許金湶於偵查及原審審理中均於具結後證稱：其僅雇用被告3人前往位於上開土地附近之尾寮清理水溝1次，工作時間1天等語（見偵2卷第15頁，原審卷第105至110頁），然郭長興及魏仁芷均證述曾目擊被告3人在上開土地上挖取土方數次，是被告3人縱使曾受許金湶之託前往上開土地附近清理水溝，然受託次數僅有1次，工作時間僅有1天，仍無法解釋為何多次被魏仁芷及郭長興目擊上情，是許金湶證述即使為真，仍無法資為被告有利之認定。
㈦另檢察官於98年11月4日偵查中，曾當庭勘驗魏仁芷提出附
卷之錄音光碟，該光碟內檔案標示0000000000000檔案內，可看出1男子坐在挖土機上，該男子腳穿白色鞋子且右手有缺指，經檢察官比對結果，與蔡文標當庭所著鞋子相符，且右手缺指情形亦與蔡文標相符等情，有該日勘驗筆錄可稽（見偵2卷第57頁），而被告蔡文標嗣後於99年03月15日檢察官勘驗現場時亦供認【上開男子係其本人無誤】乙節，亦有該勘驗筆錄可證（見偵2卷第98頁反面），嗣於原審審理中，再勘驗該錄音光碟時，蔡文標仍供認【畫面上出現的手指，是伊的手】乙情，也有該勘驗筆錄可稽（見原審卷第51頁）。由此，足見蔡文標右手雖有缺指，但無礙於其駕駛挖土機之能力，且更可足認蔡文標確有駕駛推土機在本案現場竊土之事實無訛。
㈧至被告所辯稱：魏仁芷雖證稱曾向管區華雅派出所報案，但
依華雅派出所紀錄那段時間沒有這個報案紀錄，或有被挖土方情形，況魏仁芷為何都沒有拍攝到被告盜挖的任何畫面云云。因查魏仁芷已具結證稱：伊錄音只是要保護自己，都是伊一個人去現場，「 文秀 」（即被告蔡文標）他們都用強迫、恐嚇威脅方式，說要讓伊死，說要伊吃槍頭，所以怕被發現（只有偷錄），而且文秀跟伊說，他已經跟地主（即劉昭炘）講好了，地主也說他要跟文秀講就好了等語（見本院卷101年4月3日審判筆錄）；從而，足認魏仁芷，只是保護自己在租期屆滿返還系爭土地時，能釐清挖取土方責任歸屬即可，並無檢舉被告3人盜挖土方犯行之意圖，加之又受蔡文標之恐嚇威脅及誤導，地主劉昭炘也表明他要跟蔡文標談，顯示挖取土方責任不會對其追究，因事不關己，遂不積極拍攝被告盜挖之畫面，應屬情理之常；另魏仁芷證稱曾向管區華雅派出所報案部分，固與華雅派出所之員警工作紀錄簿記載不符，有臺南縣警察局新營分局98年11月30日南縣營警偵字第09801001220號函及檢附之職務報告、華雅派出所員警工作紀錄簿等影本附卷可稽（見偵2卷第73至78頁），惟如上述，魏仁芷所關心者，並非被告3人是否盜挖土方？而是其返還土地時挖取土方責任能否釐清而已，在挖取土方責任明確不會對其追究之情形下，因事不關己，事隔多年後，誤以為當時曾向警方報案，遂證稱有向警方報案，亦無違反常情。因此，被告所辯稱上開情節，固屬事實，仍不足以採為有利被告認定之證據，附此敘明。
三、綜上，被告上開所辯，均不可採信，其受劉昭炘之託清理上開土地上受污染之土方，約定清除1公尺深，實際上卻未經挖除劉昭炘之同意而挖取深達3．5公尺之土方，被告3人顯涉有竊盜犯行，足堪認定，應予依法論科。
貳、蔡文標恐嚇部分：
一、訊據蔡文標矢口否認其有對被害人魏仁芷口出上開恐嚇之言辭，辯稱其從未在上開土地遇到被害人魏仁芷云云。
二、經查，上開遭蔡文標恐嚇之事實，業據魏仁芷於偵查中及原審審理中具結後證述綦詳，且其前後所述一致，並經檢察官於偵查中、原審審理中及本院審理時勘驗其提出錄音光碟並製有勘驗筆錄在卷可佐（見偵1卷第101頁，原審卷第51頁，本院卷第59至60頁）。該錄音光碟經送法務部調查局鑑定，雖因錄音品質不佳，而無法鑑定與魏仁芷對談者即乙男，是否確為被告蔡文標乙情，固有該局101年1月10日調科參字第100003103160號鑑定報告書、及101年2月20日調科參字第10103128230號函附卷可憑（見本院卷第63至65頁、第77頁）。惟因該錄音光碟於偵查、原審勘驗中，蔡文標均供認畫面上顯示【腳穿白色鞋子且右手有缺指之男子】，係其本人無誤，已如上述（見偵2卷第98頁反面，原審卷第51頁），且於勘驗中，聽聞與魏仁芷對談者即乙男之聲音，可明顯辨認均是出自同一人之聲音。從而，上開錄音光碟，固因錄音品質不佳，而無法依聲音之聲紋圖譜由儀器鑑定出係出自何人聲音，然由上揭所述，仍可認定與魏仁芷對談者即乙男，確係蔡文標無疑。故蔡文標涉有恐嚇犯行，亦足認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告犯罪後，刑法第三百二十一條於100年1月26日修正公布，修正後規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後增加「得併科新臺幣十萬元以下罰金」，較不利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用較有利於被告之修正前刑法第三百二十一條。
二、核蔡文標、蔡明哲、蔡銘興所為，均係犯修正前刑法第三百二十一條第一項第四款結夥竊盜罪。被告蔡文標另犯刑法第三百零五條恐嚇罪。被告3人所為竊盜土方犯行，係以一行為之決意，接續在同一地點、為相同之行為，應於法律上評價為接續行為，僅論以一罪。被告3人以一行為竊取分屬劉昭炘與臺灣省農田水利會所有以及台南縣政府管理之土方，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應以一結夥竊盜罪論處。被告3人就竊盜土方犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。蔡文標所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審法院認被告3人罪證明確，適用修正前刑法第三百二十一條第一項第四款、刑法第二條第一項、第二十八條、第三百零五條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況，以及犯罪後始終否認犯行等一切情狀，分別量處被告蔡文標結夥竊盜罪有期徒刑八月、恐嚇罪有期徒刑三月、並定應執行刑為有期徒刑九月，被告蔡明哲、蔡銘興結夥竊盜罪各有期徒刑六月、並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
肆、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊明靜中華民國101年4月17日附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。