裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第170號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告郭洸指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度侵訴字第9號中華民國102年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對十四歲以上未滿十六歲女子為性交伍拾壹罪及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○對於十四歲上未滿十六歲之女子為性交，共伍拾壹罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、甲○○於民國（下同）101年1月間，經由網際網路FACEBOOK結識當時未滿16歲之A女（卷內代號0000-000000A，85年7月生，真實姓名年籍詳卷），進而交往成為男女朋友。詎其明知A女於101年2月至000年0月生日前一日，係14歲以上未滿16歲之女子，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主及判斷能力，竟利用兩人外出約會之際，各基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，自101年2月1日起至101年6月30日止，以每3日1次之頻率，先後在苗栗縣苗栗市○○路○○○號之南苗大旅社、苗栗縣苗栗市○○路○號之華王大旅社、桃園縣中壢市○○路○○○號之名仕賓館及A女位在苗栗縣銅鑼鄉之住處等地（地址詳卷），徵得A女同意後，以將陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女為性交行為得逞，共計50次。
另於A女滿16歲前之101年7月5日，基於上開犯意，在苗栗縣苗栗市○○路○號之華王大旅社，徵得A女同意後，以將陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女為性交行為1次。
二、案經A女及A女之父訴由苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於告訴人A女、A女之父，均僅記載其代號（真實姓名年籍詳偵卷密封袋），合先敘明。
二、證據能力：㈠依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第
3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。卷附密封袋內A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」規定之傳聞例外，具有證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。卷附密封袋內之告訴人A女、A女之父之真實姓名年籍對照表，係公務員於職務上所為之紀錄文書，為公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、辯護人及被告於準備程序時均表示同意作為證據使用（本院卷第27頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，各該檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第115頁背面、第117頁背面，本院卷第27、39頁），核與證人即被害人A女於警詢時證述其與被告合意為性交行為之頻率、時間及地點等情節大致相符（偵卷第5-9頁），衡之A女與被告係以男女朋友關係交往，雙方並無何仇隙，且A女所證內容事涉個人隱私、名節，衡情並無設詞誣陷被告之動機、可能，堪予採信，此外，並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷證物袋）在卷可稽。又A女係00年0月生，於被告為上開犯行時，為14歲以上未滿16歲之女子，有被害人代號真實姓名對照表1份（偵卷證物袋）附卷可稽，被告於警詢、偵查中均自承知悉被害人當時未滿16歲，供稱：認識時A女未滿16歲，我有看過她身分證，A女也有告知我她的年齡等語（偵卷第2頁背面、第29頁背面），可認被告對於A女於被告為本件犯行時，係14歲以上未滿16歲之女子知之甚詳，竟仍於前揭時、地對之為性交行為，其具有對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意甚明。綜上所述，被告上開自白確與事實相符，本件事證已臻明確，被告上開51次對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠被告明知A女於案發當時係14歲以上未滿16歲之女子，先後
於上開時、地徵得A女之同意而與之發生性交行為51次，核其所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。刑法227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。
㈡被告所犯上開51罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
按94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂「接續犯」，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例意旨參照），猥褻、性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定猥褻、性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念。本案被告利用與被害人A女外出同遊機會，分別基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，在各地旅館、A女住處等地以上開犯罪方式與A女為性交行為計51次，雖係侵害同一法益，惟各次性交之時間、地點均不相同，犯罪之時、空均非密接不可分割，各具獨立性，依社會通念，亦非接續之數個舉動，自應予以分論併罰。起訴意旨認本案被告係本於單一犯意，於密切接近之時間於同一地點接續侵害A女之同一法益，實現同一犯罪構成要件而應論以接續犯，容有誤會，並已經原審蒞庭檢察官當庭更正應以數罪論，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠起訴意旨另以：被告基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交
行為之犯意，自101年2月初某日起至同年7月A女生日前1日止，在苗栗縣苗栗市○○路○○○號南苗大旅社、苗栗縣苗栗市○○路○號之華王大旅社、桃園縣中壢市○○路○○○號名仕賓館及A女位於苗栗縣銅鑼鄉之住處等處，徵得A女同意，以每2、3日1次之頻率，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為，因認被告就上開經本判決認定有罪之51次對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行以外之其餘部分，亦涉有刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪嫌等語。
㈡按撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條
第2項定有明文。本案上開部分既經檢察官於起訴書指訴為被告之犯罪事實，即屬起訴之犯罪事實，檢察官如認有犯罪嫌疑不足之情事，即應由檢察官向法院提出撤回書並敘述理由，始合法律規定之程式。尚無從僅因蒞庭檢察官以言詞陳述，並以「更正」為由，減縮被告對A女為性交之次數，即認業經起訴之部分犯罪事實已撤回起訴。本案原審蒞庭檢察官於原審法院102年6月10日準備程序，以言詞陳述，並以「更正」犯罪事實為由，減縮被告與A女性交之犯行為「101年
2月1日起至101年6月30日，以平均3日1次之頻率及7月5日1次」部分，應不生撤回此部分起訴犯罪事實之效力，合先敘明。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。查起訴意旨以被告涉有此部分罪嫌，無非係依被告於偵查中之自白及被害人A女於警詢之證述為其論據。惟查，被告於偵查中供述：A女未滿16歲之前，約2至3天發生一次性行為，地點記不清楚，A女要到哪裡玩，我們就會在附近旅社發生性行為；A女過16歲生日前2天我都陪著他，記得最後一次是在苗栗火車站前的旅社發生性行為；第一次行為之後我們大約兩到三天會見面一次，A女就會叫我帶他出去玩，我們就會發生性行為，都在竹北、平鎮、A女銅鑼住處都有；她生日的前兩天我們在一起，所以有發生性行為，地點應該是苗栗火車站前的旅社等語(偵卷第2頁背面、第3頁、第29頁)，另證人A女於警詢時證稱：第1次發生性行為確切時間大約在今年二月(詳細日期忘記了）某一天下午，他就帶我到南苗大旅社；與 郭洸瑜 共發生太多次性行為，數不清楚，在今年3月後，頻率大約2-3天會跟他發生一次性行為，都是在旅社，有時在中壢市的名仕旅館，有時在桃園某一間旅社，有時在苗栗火車站附近的華王旅社，未滿16歲前與郭洸瑜最後一次性行為是今(101)年7月5日，我們有相約出門，不過去那裡忘記了，只記得那天窩在旅社內等語(偵卷第12頁)，是以，綜據被告與證人A女上開所述，除就A女滿16歲前最後一次為性交行為之時間有較具體之描述外，僅能以2至3天發生一次之頻率描述渠2人發生性交行為之時間，而本案被告犯行應以其與A女性交之次數論以數罪，並非包括為接續之一罪，已如前述，是則以每2天一次計算或以每3天一次計算性交次數，攸關被告罪數之認定，則在被告及證人A女均無法明確指出渠2人性交之頻率究係2天或3天一次之情況下，基於「罪疑唯輕」原則，當以前揭有罪部分所認定以3日一次之頻率計算被告行為罪數，對被告較為有利且為合理，是除前揭有罪部分所認定之51次犯行，因被告及證人A女均僅就犯罪之頻率陳述，尚非明確，亦無其他證據可資佐證被告確有逾上開51次以外之與A女性交犯行，自難遽予憑採而逕作為不利被告之認定。從而，公訴人此部分所舉事證，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告除前揭有罪部分外，有其他被訴之對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行。此外，本院復查無其他積極確切之證據足認被告有何此部分公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。惟公訴意旨認被告此部分所涉對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行如成立犯罪，與被告前開經本院判決有罪之51次對14歲以上未滿16歲女子為性交犯行間，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷原判決及自為判決量刑之理由：㈠原審認被告上開51次與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為
罪證明確，並依數罪併罰定其應執行之刑，固非無見，惟查：①審判之事實範圍，應以起訴之事實（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。又起訴為訴訟上之請求，其應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載及追加起訴之犯罪事實為準。又基於審判不可分之原則，裁判上或實質上一罪之單一性案件，不許為一部之起訴，亦不得就已起訴之犯罪事實之一部以補充理由書或以言詞予以減縮或以撤回起訴書為訴之一部撤回。法院如就此檢察官不合法之縮減聲明或撤回起訴部分不予判決，即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院99年度台上字第6680號判決意旨參照）。原審判決僅因蒞庭檢察官於準備程序以言詞陳述，並以「更正」為由，減縮被告與A女性交之次數為51次，即僅就此51次犯行認定成立犯罪而諭知罪刑，就逾此51次之其餘起訴部分則並未審判論究，然本案蒞庭檢察官當庭之言詞更正並不生撤回之效力，已如前述，原審對於業經檢察官以實質上一罪起訴之逾51次以外之其他性交行為部分未予判決，自有已受請求之事項未予判決之違誤。②按定執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合（最高法院93年度臺上字第5073號判決、98年度臺上字第1942號判決意旨參照）。本案被告行為時年逾35歲，且為已婚之人夫人父，其明知被害人A女係年幼少女，就性自主決定權之觀念未臻成熟，竟藐視法令與善良風俗，對年齡相距20歲之A女為多次之性交行為，其情與一般兩小無猜偷嚐禁果之情形不同，犯後於原審雖與告訴人A女及A女之父成立調解，同意賠償新臺幣（下同）20萬元，然並未依約於102年7月15日履行，有原審法院102年 司苗 簡調字第242號調解筆錄、102年7月17日電話紀錄表(原審卷第121、138頁)可參，自不宜輕縱，原審法院就被告所犯各罪均量處有期徒刑7月尚屬適當，然其全部刑期加總合計為有期徒刑29年9月，原審定應執行刑為有期徒刑2年，雖係於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，固合於外部性界限限制規定，然被告每3日即與A女性交1次，對幼女身心之傷害有加重效果，就其行為整體觀察，自應予以較高之非難評價，原審定其應執行刑有期徒刑2年，無法彰顯對於被告多次犯行之非難，顯失刑罰之公平性，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合，並非妥適，是則檢察官上訴意旨指摘被告於年齡、經濟上居於絕對優勢，利用告訴人智慮淺薄且缺乏完全性自主之能力，與年齡相近，對性行為均存有好奇，偶然發生性行為之情節截然不同，行為頻率之高，顯將告訴人視為禁臠，原審量刑過輕等語，非無可採，其上訴為有理由。原審判決既有如上之瑕疵及失衡之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於對十四歲以上未滿十六歲女子為性交51罪及定應執行部分予以撤銷改判（最高法院98年度臺上字第2773號判決意旨參照；另原審判決被告犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿十八歲之人為性交之物品罪2罪及定應執行刑部分，因檢察官並未上訴，業已確定）。
㈡爰審酌被告行為前並無科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可考，其為已婚之人，竟與年輕懵懂之A女交往，且明知A女年幼識淺，思慮未臻成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷之能力，有特別加以保護必要，不知自我克制，恣意對14歲以上未滿16歲之A女為性交行為，嚴重影響A女身心正常成長，惡性不輕；犯後於偵查中及法院審理期間雖知坦白承認，然於原審與告訴人A女及A女之父成立調解後，並未依約履行，已如前述，嗣於本院102年10月24日審理時，再當庭承諾願於102年11月5日前給付4萬元予告訴人A女之父，竟又未履踐上開約定，有本院上開期日筆錄及102年11月11日公務電話紀錄(本院卷第39頁背面、第42-43頁）可參，一再迴避其民事賠償責任，態度難認良好，以及被告犯罪之目的、手段、家庭經濟狀況小康之生活狀況、高職畢業之智識程度（參調查筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官胡文傑法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國102年11月14日