裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第909號刑事判決
裁判日期：民國108年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第909號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾建鴻選任辯護人林永祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第9107號、第12020號），本院判決如下：
主文曾建鴻犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月，扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（驗餘淨重合計伍拾點伍陸伍伍公克）暨包裝袋伍個，及IPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包（驗餘淨重合計肆拾捌點貳肆肆貳公克）暨包裝袋伍個，及IPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、曾建鴻明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
（一）曾建鴻先以其所有之IPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網際網路，在微信（WeChat）通訊軟體群組內刊登販賣毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家，適有員警 陳瑋翔 於民國107年3月11日15時7分許執行網路巡邏時發現該販賣毒品訊息，遂以微信（WeChat）通訊軟體與曾建鴻洽談毒品交易事宜，雙方以「五隻可」、「3000」等暗語，達成以新臺幣（下同）3,000代價交易含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包之合意後，即相約於107年3月12日1時30分在新北市○○區○○街○○號前進行交易，嗣曾建鴻於同日1時41分許抵達上址，並指示陳瑋翔自行拿取其放置在腳踏車籃子之菸盒內之上開毒品咖啡包5包，再向陳瑋翔收取約定之價金3,00
0元而著手於販賣第三級毒品之犯行時，旋經陳瑋翔當場表明身分並將曾建鴻逮捕而未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（淨重合計51.1
123公克、驗餘淨重合計50.5655公克）及IPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
（二）曾建鴻於107年4月4日18時42分許，以微信（WeChat）通訊軟體傳送販賣毒品之廣告訊息予不特定多數人，適有員警 鐘證濠 接獲該販賣毒品之訊息，遂以微信（WeChat）通訊軟體與曾建鴻洽談毒品交易事宜，雙方以「彩」、「五杯」等暗語，達成以3,000代價交易含有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包之合意後，即相約於在新北市○○區○○○道○段○○○號前進行交易，嗣曾建鴻於107年4月4日20時58分許，騎乘機車抵達上址，並交付上開毒品咖啡包5包予鐘證濠而著手於販賣第三級毒品之犯行時，旋經鐘證濠當場表明身分並將曾建鴻逮捕而未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包（淨重合計48.5042公克、驗餘淨重合計48.2442公克）及IPhone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告曾建鴻以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱，就事實欄一（一）部分，有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警陳瑋翔於107年3月12日出具之職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、行動電話訊息翻拍照片、員警與被告以微信（WeChat）通訊軟體對話之譯文、員警與被告於交易現場對話之譯文、臺北榮民總醫院107年4月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽（詳臺灣新北地方檢察署107年度偵字第9107號卷第25頁、第31至37頁、第41至43頁、第65至79頁、第119頁），並有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（淨重合計51.1123公克、驗餘淨重合計50.5655公克）及IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐；就事實欄一（二）部分，有新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警鐘證濠於107年4月4日出具之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、員警與被告以微信（WeChat）通訊軟體對話之翻拍照片、臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可考（詳同署107年度偵字第12020號卷第23至33頁、第51至67頁、第135頁），並有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包（淨重合計48.5042公克、驗餘淨重合計48.2442公克）、IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，又被告在微信（WeChat）通訊軟體群組內，向不特定多數人刊登或傳送暗示販賣毒品訊息，並2次親送含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予喬裝買家之員警，衡以兩人並非至親好友，並無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理？堪認被告所為上開2次販賣第三級毒品未遂之犯行，主觀上均具有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所為2次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告所為上開2次犯行，均已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開2次販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院準備程序、審理時皆自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。
三、辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告刑度等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告所為本件2次販賣第三級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損害，然被告此部分犯行經以偵審自白及未遂規定遞減2次刑度後，最低度法定刑為有期徒刑1年9月，與被告各次犯行相比，客觀上難謂過重，即與刑法第59條之要件不符，故辯護人上開主張，尚無足採。至被告於案發後雖主動供出毒品來源為「 邱秉祐 」，並提供「邱秉祐」資料供員警查緝，惟經新北市政府警察局新莊分局員警派員至被告提供之「邱秉祐」住居所埋伏多日，均未見有人員出入之跡象，故無法將「邱秉祐」查緝到案等情，有該分局10
7年11月15日新北警莊刑字第1073454726號函1紙在卷為憑（詳本院卷第79頁），則被告雖曾供出其毒品來源為「邱秉祐」，惟偵查機關迄今均未能因此查獲「邱秉祐」，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高中肄業之智識程度、目前從事水電工作且每月薪資約2萬5,000元至2萬7,
000元之生活狀況（詳本院卷第103至104頁）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處主文所示之刑，另定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
二、被告於107年3月12日為警查扣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（淨重合計51.1123公克、驗餘淨重合計50.5
655公克），及107年4月4日為警查扣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包5包（淨重合計48.5042公克、驗餘淨重合計48.2442公克），均為本案查獲之第三級毒品，此有上開毒品成分鑑定書2份在卷可考，皆屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告各次犯行之主文項下宣告沒收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，亦為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共10個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規宣告沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、被告於107年3月12日為警查扣之IPhone廠牌行動電話1支暨門號0000000000號SIM卡1張，及107年4月4日為警查扣之IPhone廠牌行動電話1支暨門號0000000000號SIM卡1張，均係被告用以從事上開各次販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業經被告於偵訊時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告各次犯行之主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官邱舒婕到庭執行公訴。
中華民國108年1月31日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官洪任遠法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國108年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。