裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2431號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2431號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○
己○○上二人共同選任辯護人 張崇哲 律師被告辛○○
丁○○上二人共同選任辯護人 羅豐胤 律師
李秀貞 律師被告乙○○
庚○○上二人共同選任辯護人 張國楨 律師被告甲○○
簡宥 汝（即 簡碧枝 ）
號上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第554號中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為 靖偉 旅行社有限公司埔里分公司（設南投縣○里鎮○○○街○○○號，下稱靖偉旅行社埔里分公司）之實際負責人，綜理該旅行社之全部業務，為商業負責人，而於民國92年間辦理大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程，期間自92年8月6日起至92年8月13日止，團費每人新臺幣（下同）2萬6000元，其中參加之團員戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人（下稱戊○○等6人）係南投縣埔里鎮民代表會（下稱埔里鎮代會）第17屆代表，且甲○○知悉戊○○等6人依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定，每人因職務上關係，每年可編列5萬元之預算，以作為出國考察費用，其中交通費部分，應檢附機票存根或「旅行業代收轉付收據」辦理核銷。詎甲○○知其旅行社帶團出國旅遊後，所出具給參加出國旅遊者之「旅行業代收轉付收據」，乃商業會計法第15條第1款規定之商業會計憑證，應據實填載，竟為圖招攬次年度或其他代表之生意，遂基於填製不實會計憑證之犯意，於92年8月間某日，指示其不知情之配偶 簡宥汝 （原名簡碧枝，於98年2月17日更名為簡宥汝）在其業務上所製作之文書即「旅行業代收轉付收據」上，不實填製金額為5萬1000元共6張，再由其交付給埔里鎮代會負責核銷程序之承辦員 何永 都，據以辦理戊○○等6人之核銷費用程序（戊○○等6人係於出國前以預借方式領取上開5萬元之出國考察費用，於回國後辦理核銷，其等被訴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物及商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪等部分，應諭知無罪判決，詳如後述）。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件於下列判決理由中所列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官、被告及其等辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力亦均不爭執；復經本院審酌上開各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告甲○○固不否認為靖偉旅行社埔里分公司之實際負
責人，並辦理前述「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程，而有被告戊○○等6人參加，且知悉其6人每年可申請5萬元之出國考察費用，及有指示其不知情之妻即被告簡宥汝填製金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」6張，由其交給 何永都 辦理核銷程序；惟矢口否認涉嫌前開違反商業會計法之犯行，辯稱當時之報價2萬多元乃是陽春團之費用，但本件經後來仔細核算後，其6人每人之全部花費應為5萬餘元，且因本件需有「旅行業代收轉付收據」才能請款，方指示其妻填製6張金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」而交給何永都辦理請款云云。經查：
⒈前開被告甲○○所辦理「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行
程，其每人之團費應為2萬6000元，此有靖偉旅行社埔里分公司之團體收款明細表1份附卷可稽（見法務部調查局中部地區機動工作組證據卷第41頁）。
⒉然被告戊○○等6人於上開出國期間，因別事安排例如纜車
、騎馬、船艙升等、夜間出遊等自費行程，致每人除上開團費外，另額外花費3萬元，而此3萬元部分係由當時之埔里鎮代會副主席 彭景鴻 收齊後，交給被告丁○○統一保管，於需要支出時才由被告甲○○向丁○○拿取，且該3萬元部分於該次出國期間全部花用完畢，並無剩餘等情節，業據證人彭景鴻及被告戊○○等6人於原審以證人之身分具結後證述在卷，互核相符。
⒊又該次旅行團中，除被告戊○○等6人以外之其他團員，有
謝桂英 於原審審理時到庭，具結證稱：伊與被告戊○○等代表一起參加大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程，該次行程中尚有自費之部分，像看秀、腳底按摩、騎馬、坐纜車等，在行程前之說明會有看到代表他們另外交錢給彭景鴻，但不知道交多少錢等語（見原審卷②第69至70頁），而與彭景鴻及被告戊○○等6人上開於原審所為之證詞，大致相符，復未見有其他矛盾或瑕疵，故應屬實可採。則被告戊○○等6人於該次出國行程，每人支出之總費用應為5萬6000元。
⒋而被告甲○○指示簡宥汝所製作之「旅行業代收轉付收據」
6張，經其交付何永都以辦理核銷程序者，其金額均記載為5萬1000元，並非2萬6000元或5萬6000元，亦有該6張「旅行業代收轉付收據」之影本在卷可參（見法務部調查局中部地區機動工作組證據卷第6、11、16、22、27、33頁），是上述持交給何永都之「旅行業代收轉付收據」6張，內容均不實在。
⒌按商業會計憑證分下列2類：⑴原始憑證：證明會計事項之
經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；⑵記帳憑證：證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證；商業會計法第15條定有明文。而「旅行業代收轉付收據」，係證明會計事項之經過，為造具記帳憑證所根據之憑證，自屬商業會計之原始憑證。次按「會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。良以商業會計法第33條明定：
『非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合本法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得追溯以解免其罪責。」（最高法院92年度台上字第3677號判決要旨參照）。則參見前開已查明之事實，被告甲○○明知戊○○等6人每人支付之團費並非5萬1000元，仍利用不知情之被告簡宥汝填製金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」6張，依照上揭說明，自已該當商業會計法第71條第1款所規定之構成要件，其猶否認上開犯行，並辯解有如前述，自不足採。
⒍綜據上述，被告甲○○以明知為不實之事項，而填製會計憑證之犯行，已事證明確，足以認定。
㈡關於商業會計法及刑法之新舊法比較適用：
⒈被告甲○○行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修
正施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之刑度規定提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，顯以舊法之規定較有利於被告，故應適用被告行為時之法律，即依95年5月24日修正施行前之商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷。
⒉又刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，自95年7
月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。再比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第可資參照。茲就與本件被告甲○○罪、刑有關之相關規定，比較說明如下：
⑴刑法第33條第5款已修正為：「主刑之種類如下：五、罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則依修正後之法律，被告甲○○所犯前述修正前商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，所得科處罰金刑部分之最低度為新臺幣1000元。而其行為時即修正前刑法第33條第5款則係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上」是依行為時之法律，該所得科處之罰金刑最低度為銀元1元即新臺幣3元，並提高10倍計算，最低額僅為新臺幣30元，經予比較後，顯以行為時法較有利於被告。故本件應依修正前刑法之規定，對被告甲○○論罪科刑。
⑵修正前刑法第41條第1項前段規定為：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算為1日。修正後刑法第41條第1項前段規定則為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告甲○○行為時關於易科罰金之規定，於被告甲○○較為有利，是本件應依舊法定易科罰金之折算標準。
⑶按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新
法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），故本件對被告甲○○宣告緩刑之部分，亦應直接適用新法。
㈢論罪部分：
⒈查前揭「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款項所
出具之證明收據，乃商業會計法所稱商業會計憑證之原始憑證，有如前述。故核被告甲○○所為，係犯95年5月24日修正施行前商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪。又按商業會計法第71條第1款之罪，與刑法第215條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則，不另論以刑法第215條之業務文書登載不實罪（最高法院92年度台上字第6792號判決意旨參照）。再者，被告甲○○利用不知情之簡宥汝填製不實之「旅行業代收轉付收據」，為間接正犯。
⒉原判決綜合證據調查之結果，認被告甲○○係犯上述修正前
商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪，而適用修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，審酌其為該旅行社營業著想之動機，與犯罪之手段、目的，情節輕微，於偵查中坦承犯行，惟審理中否認犯行之犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900折算1日，並按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款等規定，減其宣告刑2分之1，及以其未曾因故犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，經此次刑事偵審程序之教訓後，應能知所謹慎，信無再犯之虞，遂依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑2年，未見有何違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈣檢察官上訴意旨雖以被告甲○○否認犯行，應無諭知緩刑之
理。惟按「緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。」（最高法院45年台上字第1565號判例意旨參照）；又按「關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法」（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原判決何以為被告緩刑之宣告，已詳敘其所憑之事證及理由，不僅從刑式上觀察，尚無違背法令之處，即觀其實質內涵，也未見有濫用權限之情形；況宣告緩刑固以被告坦承犯罪後為獎勵自新之情形居多，但法無明文限制其否認犯行者，必不可給予緩刑宣告，檢察官前開上訴意旨僅執被告甲○○於原審否認犯行一端，即不顧其他，認應撤銷其緩刑之宣告，自不可採。此外，檢察官並無再指明原判決予被告甲○○緩刑宣告有何違誤或不當之處，則此部分上訴意旨，尚無理由，而應予駁回。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告戊○○等6人均為埔里鎮代會第17屆代
表，任期自91年8月1日至95年7月31日止，負責埔里鎮代會預算之審查及監督預算之執行，乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告簡宥汝與甲○○為夫婦，皆為靖偉旅行社埔里分公司之實際負責人，綜理該旅行社之全部業務，為商業負責人。被告戊○○等6人於92年間委由甲○○辦理大陸地區「昆明大理麗江8日」之出國考察行程，出國期間為92年8月6日至92年8月13日，其等均明知依據「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條規定，每年每位代表可因職務上關係，得編列5萬元預算，作為出國考察費用，且依該條例附表（註三）之規定，應檢據核銷。另有關國外出差旅費中生活費之報支，依「國外出差旅費報支要點」九之（一）規定，如出差由其他來源提供膳宿者，其生活費僅能按日報數額補足10%之零用費。詎被告戊○○等6人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並與被告甲○○、簡宥汝基於共同違反商業會計法之犯意聯絡，明知每位代表隨團出國考察之團費為2萬6000元，新辦台胞證費用為1800元，辦理台胞證加簽之費用為7百元，加上得報支之生活費2萬6000元（按團費2萬6000元之10％計算），總計費用均不逾5萬元，竟利用其等可申請5萬元出國考察費用之職務上機會，要求被告甲○○、簡宥汝開立團費金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」，被告甲○○、簡宥汝則均明知該次行程所實際收受之費用，每人之團費加上台胞證費用僅為2萬6000元至2萬7800元不等，竟應被告戊○○等6人之請求，由被告簡宥汝開立團費金額為5萬1000元之不實「旅行業代收轉付收據」，而共同將該不實事項，填製為商業會計憑證。被告甲○○再將該不實之「旅行業代收轉付收據」交予被告戊○○等6人，據以向埔里鎮代會辦理核銷，請領出國考察費用5萬元（該5萬元係於出團前之92年8月4日採預借之方式先行支出），被告戊○○等6人因而向埔里鎮代會詐領如起訴書附表所示之金額。因認被告戊○○等6人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會，詐取財物及商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌。被告簡宥汝則與甲○○共同涉犯前開商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製會計憑證罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照)。
又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再按貪污治罪條第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。因之，行為人縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩之該條款之罪責。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦屬之，惟必須行為有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院92年度台上字第1141號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告戊○○等6人及簡宥汝涉有前開犯行，容係
以前揭考察行程之團費實為2萬6000元，其中被告戊○○、辛○○、己○○因新辦台胞證費用另支出1800元，被告丁○○則因辦理台胞證加簽再支付700元之費用，又依國外出差旅費報支要點九之（一）規定，如出差由其他來源提供膳宿者，其生活費僅得按日報支或補足該地區生活費日支數額10％之零用費即2600元，以上合計均未逾5萬元，卻由被告簡宥汝填寫金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」，經被告戊○○等6人持向埔里鎮代會請領5萬元之出國考察費用等情節，業據被告甲○○、簡宥汝於調查站及偵查中以證人身分證述屬實，復有被告戊○○等6人之護照影本、出國旅費請領單，埔里鎮代會之支出傳票、國外出差旅費報告表，被告簡宥汝製作之「旅行業代收轉付收據」，及靖偉旅行社埔里分公司之團體收款明細表、飛機時刻及旅館明細表可資佐證，為其主要論據。
㈣惟訊據被告戊○○等6人及簡宥汝均堅決否認有何公訴人所指犯行，分別辯解如下：
⒈被告簡宥汝辯稱前開「昆明大理麗江8日」之行程非其承辦
，對於團費及實際花費之金額若干並不明瞭，當初僅係因其夫甲○○請其開立金額為5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」6張，其單純按照甲○○之指示，完成事實上之填載行為而已，至於實情如何，尚無所悉等語。
⒉被告戊○○等6人則大致辯稱：其等出國考察所補助之費用
為5萬元，而本件旅行社所定之出國團費則係2萬6000元，其等乃願額外繳交3萬元，請被告甲○○安排其他行程，惟因甲○○稱若提高團費，將難以募得其他團員參加，故仍將團費定為2萬6000元，但為迎合其等需要自費之行程，又不欲甲○○計帳發生錯亂，乃皆多繳3萬元，由丁○○統一保管，於需要支出時再交給甲○○。而其等多交之3萬元，於此次考察行程全部用罄，並無剩餘，故每人出國考察實際花費為5萬6000元，絕未詐領費用。再其等請領出國考察費用，本即無需旅行社出給收據始能辦理，僅持護照及機票存根即可，且此次出國考察後，亦係提供護照及機票存根給承辦人何永都辦理核銷，其等既未授意被告甲○○製作「旅行業代收轉付收據」，也無此必要，惟至調查站製作筆錄時，始目睹本件之「旅行業代收轉付收據」，然仍不知何以有該「旅行業代收轉付收據」與國外出差旅費報告表、出國旅費請領單一同核銷此次之費用。
㈤本院查：
⒈關於被告簡宥汝被訴與甲○○共同違反商業會計法部分：
⑴共同被告甲○○於原審所結證稱：與簡宥汝為夫妻關係，有
關靖偉旅行社埔里分公司之業務，由何人接團即歸該人負責處理及帶團，本件「昆明大理麗江8日遊」之行程係由甲○○帶團，簡宥汝並未參與，故團員花費之金額僅甲○○清楚，且前揭「旅行業代收轉付收據」6張，乃甲○○指示簡宥汝開立，並囑簡宥汝記載金額為5萬1000元，再由甲○○持往埔里鎮代會辦理請款等情節；核與其他共同被告戊○○等
6人亦均供稱此次出國行程係由被告甲○○帶團等語，尚相符合。
⑵公訴人雖以被告簡宥汝於偵查中自承92年間之「昆明大理麗
江8日遊」行程，其團費行情為3萬5000元左右，竟開立5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」，故認其具有違反商業會計法之犯意。惟被告簡宥汝於調查站訊問時，就上開情節所供述之全文為：大陸昆明大理麗江8日團費行情約為3萬5000元左右，但是實際價格仍要看旅遊團要求的品質而定（見96年度他字第277號卷一第87頁），所言乃就一般情形而提供之泛論，並非堅稱必係3萬5000元，更未直接言及被告戊○○等6人之費用為何，且還提及須視各次旅遊團所要求之品質而定，實不足以具體確定被告戊○○等6人之費用額。再參一般社會常情，上開所謂「行情」，核其語意顯係指一般、普通之情況而言，然相同之旅程動輒因為住宿飯店、用膳餐廳之等級、乘坐何種交通工具等等因素，而有不同之花費，甚至支出雙倍之花費，也所在多有。故僅因被告簡宥汝上開供稱行情為3萬5000元等語，即欲斷定其明知被告甲○○指示其填載5萬1000元之金額必屬不實，尚嫌牽強。
⑶又被告簡宥汝並未參與本件「昆明大理麗江8日遊」之行程
，前已敘明，團費復係被告甲○○負責收取，則其辯稱不知向被告戊○○等6人所收取之費用究係若干，自無不可採信之處。雖其與被告甲○○為夫妻關係，又一同在前開旅行社服務，然因此即速認其必定知悉上述之費用若干，顯不合於證據法則。另一方面，即因其間之夫妻關係，被告甲○○因而使簡宥汝於事實上代其製作「旅行業代收轉付收據」，並告以應填載之金額，似為一般夫妻0生活上之互助及分工而已，被告簡宥汝不必然即已知悉戊○○等6人之費用多寡，故以其事實上製作前開「旅行業代收轉付收據」6張，尚無從遽認確有與被告甲○○共犯前揭商業會計法第71條第1款之罪，而至一般人均可無所懷疑之程度。
⑷此外，通觀卷證，已無其他證據足以證明被告簡宥汝與甲○
○之間，就被告甲○○前開所犯者，有何犯意聯絡及行為分擔。則被告簡宥汝被訴與甲○○共同違反商業會計法之部分，其罪嫌既有不足，原判決遂予無罪之諭知，當無不合。
⑸檢察官固再提起上訴，謂被告戊○○等6人實際支出之團費
為2萬6000元，其中被告戊○○、辛○○、己○○因新辦台胞證費用另支出1800元，而被告丁○○則因辦理台胞證加簽，也另支付700元之費用，然被告甲○○竟應被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人之要求，由被告簡碧枝開立團費金額為51000元之「旅行業代收轉付收據」一節，已據被告甲○○、簡碧枝於偵查中以證人身分到庭結證屬實，被告簡宥汝亦自陳：昆明大理麗江8日團費行情為3萬5千元左右等語，被告簡宥汝雖辯稱不知被告甲○○收取之金額為多少，惟被告簡宥汝與甲○○共同經營靖偉旅行社，對於該旅行社出團住宿之飯店等級、使用餐廳等級及使用何種交通工具或是否屬於俗稱之「豪華團」當知之甚詳，被告簡宥汝所辯，顯不足採信等語。惟承前開調查所得之事證，本件「昆明大理麗江8日」之出國行程，係由被告甲○○辦理，被告戊○○等6人亦係與甲○○洽辦，被告簡宥汝儘管為甲○○之妻，亦在該旅行社任職，但並無事證可認被告簡宥汝亦有參與其事，而對其6人團費之金額確有具體之認識；上開上訴意旨，顯仍持己見，並再執前詞，漫事指摘被告簡宥汝應有參與共犯而已，殊不足認原判決就此部分有何採證認事及用法之違誤，故此部分上訴，同無理由，應予駁回。
⒉關於被告戊○○等6人被訴違反貪污治罪條例第5條第1項第2款、商業會計法第71條第1款之罪等部分，分述如下：
⑴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款部分：
①依內政部於96年10月3日召開會議研商，其中決議：「㈠地
方民意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行社簽約（即非以民意關為契約當事人）代辦交通膳宿安排，則民意代表在不超過出國考察經費編列標準規定限額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷。㈡『國外出差旅費報支要點』第9點所稱『其他來源所提供膳宿或現金津貼者』，主要係指除外國政府、國際組織以外，其他無法逐一例示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者，並不包括代辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作為內政部所擬補充規定中委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據，以免造成混淆。」，故地方民意代表個人委請旅行社代辦出國考察行程，自可依實際出國考察之地點及日數，參照「國外出差旅費報支要點」第7條所規定之「中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表」日支數額核銷出國考察費用。又其中生活費依「國外出差旅費報支要點」第4條第1項第2款、第7條第2項規定，內容為出差人員之住宿費、膳食費及零用費，概以60％為住宿費，30％為膳食費，10％為零用費。是以，地方民意代表出國考察生活費用係以概括性規定，無須檢附生活費之單據核銷。另交通費依「國外出差旅費報支要點」第6條規定，出差人員交通費之報支，機票部分，應檢附機票票根或登機證存根及國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據；其餘交通費，應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。上開情節，有內政部以97年7月21日內授中民字第0970734342號函覆原法院在卷可參（見原審卷①第144至153頁）。準此以解，公訴人認為被告戊○○等6人除團費2萬6000元外，僅能報領10％之零用費2600元，應非的論。再者，96年11月23日修正前之「國外出差旅費報支要點」第16點係規定：出差人員非屬隨同前點司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費新臺幣600元，並免檢據。
②承上開說明，並以之觀諸本案，可知被告戊○○等6人至大
陸地區「昆明大理麗江」出國考察，在不超過出國考察經費編列標準規定限額即5萬元之範圍內，即可依「國外出差旅費報支要點」之規定辦理核銷。而被告戊○○等6人係於92年8月6日自高雄搭飛機出發至大陸，於同年月13日搭飛機返回台北，8天行程期間有6天在昆明，另2天各在大理、麗江等事實，有靖偉旅行社有限公司飛機時刻及旅館明細表1份在卷可明（見法務部調查局中部地區機動工作組證據卷第38頁）。又參見行政院主計處以98年3月30日處忠字第0980001908號函檢送原審關於92年間之「中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」所示（見原審卷②第23至24頁），昆明地區每日得報支之數額為美金147元，有關雲南、大理、麗江地區因非屬上揭數額表中所列載之城市，則以表列最後一項「其他」數額支給，而「其他」地區每日得報支之數額為美金136元。則經依上述數額表計算之結果，被告戊○○等6人至大陸考察8天，每人可報支之生活費為美金1154元（147×6＋136×2＝1154）。再92年8月間美金兌換新臺幣之匯率為1：34.335，有中央銀行外匯資訊資料1份附卷可悉（見原審卷②第270頁）。是美金1154元以上述匯率兌換為新臺幣後，為新臺幣3萬9663元（1154×34.335＝39662.59，角以下四捨五入）；加計每人每日可領雜費6百元，8天合計為4800元，共為4萬4463元（39663＋4800＝44463），此時依照內政部上開說明，均無須檢據即得申領。則此生活費、雜費合計為4萬4463元之部分，既依規定無須檢據本即得報領，自無從認為其等有何施用詐術之行為，而與前揭詐取財物罪之構成要件顯不相當。至於交通費部分，依規定固須檢據始能報領，惟本件埔里鎮代會負責承辦出國考察旅費核銷事務之人員為何永都，其所製作被告戊○○等6人之國外出差旅費報告表均記載「飛機來回票12000」，此有埔里鎮民代表會國外出差旅費報告表6份附卷可考（見法務部調查局中部地區機動工作組證據卷第7、12、17、23、28、34頁）。證人何永都復於原審具結證稱：因為這件出國考察費用是預借的，所以依照會計程序，我們先請他們提供行程，我依據行程核算可以報支多少錢，如果在預算內就將他們的額度先借支給他們，所以會計手續一定要完備，我們於核算時先填寫國外出差旅費報告表，核算後如果可以報支的錢多於額度5萬元，就將5萬元都先借給他們，等他們回國後再檢具憑證核銷，本案六個代表都是預借的。本件行程核銷的國外出差旅費報告表中機票記載1萬2000元，是因為是預借的，填寫時還不知道機票多少錢，我會向認識的旅行業者詢價，看他們說多少錢，我就寫多少錢等語（見原審卷②第
74、77頁）。則本件被告戊○○等6人前往上述行程之機票費用，即足可認係約為1萬2000元無誤。從而，在被告戊○○等6人無須檢據部分，可報領之出差費為4萬4463元，加上須檢據之機票費用約1萬2000元，合計約為5萬6463元，明顯已超過經費編列之預算5萬元。
③本件自埔里鎮代會所查扣被告戊○○等6人請領出差旅費之
資料中僅有支出傳票、國外出差旅費報告表、出國旅費請領單、被告戊○○等6人之護照影本，及靖偉旅行社埔里分公司之「旅行業代收轉付收據」，並無被告戊○○等6人之機票存根。惟被告戊○○等6人均一致辯稱：其等於回國後即將護照、機票存根一併交付何永都，不知為何未見機票存根等語。雖證人何永都於原審就此事證稱：「（問：這次昆明大理麗江8日遊參加代表，有無於回國後將登機證、機票存根交給你？）如果有登記證、機票交給我，我應該會貼在上面。」、「（問：本件行程代表說有將機票存根、登機證交給你，你是否因為本件已有『旅行業代收轉付收據』所以沒有將機票、登機證附到資料後面？）我沒有印象他們有沒有將機票存根、登機證交給我，但是我已經看到有『旅行業代收轉付收據』，我認為已經符合核銷的程序，就不會再去要機票、登機證，一般代表出國回來都會將機票存根或是登機證交給我，這件應該是我看到已經有『旅行業代收轉付收據』，所以就沒有再去要求他們提供機票、登機證這些東西。」等語（見原審卷②第77頁），而對被告戊○○等6人有無將機票存根交付乙節，已無印象，然其證稱查扣資料中未有機票存根，應係已見到「旅行業代收轉付收據」，故未向被告戊○○等6人要求提出機票存根等語，顯亦係推斷之詞，而不能資為不利於被告之判斷。再依全案卷證資料，被告戊○○等6人確有出國參加靖偉旅行社該次行程，檢察官、被告及其等辯護人均不爭執，也有前述證人謝桂英之證詞可間接證明屬實，則必有搭乘飛機之交通費用支出，至堪認定。職是，即便被告戊○○等6人就交通費之報領部分，確未提出機票存根為之，亦僅屬檢據上之疏失而已，且該次行程來回機票之費用約為1萬2000元，業經證人何永都向旅行業者查證屬實，有如前述，故被告戊○○等6人，應無施用任何詐術以報領交通費。
④又被告戊○○等6人此次「昆明大理麗江8日」之出國考察行
程，除團費2萬6千元外，每人另行支出3萬元委託被告甲○○安排自費行程，此亦據證人即時任埔里鎮代會副主席之彭景鴻於原審到庭具結證稱：「（問：92年8月6日至92年8月13日『昆明大理麗江8日遊』的出國考察行程團費多少錢？）2、3萬元。」、「（問：這次出國考察總共有幾位代表參加？包括我7位。」、「（問：除了團費外，你們是否有準備其他的費用支應本次出國考察的行程？有。」、「（問：這次團費外你們又準備多少錢？）每個人各準備3萬元。」、「（問：3萬元如何收取？）是在導遊甲○○家開說明會時收的。」、「（問：錢收好後交給誰保管？）錢交給丁○○，因為我年齡大、身體不好，但是我當時擔任副主席。」、「（問：這些另外準備的錢，在這次出國考察行程中花掉多少錢？應該沒有剩餘。」、「（問：這些另外準備的錢是支應本次出國考察的哪些費用？）像看秀、船艙升等、騎馬等費用。」、「（問：這些自理行程是否包含在原來團費內？沒有。」等語明確（見原審卷②第66至67頁）。其次，本件該次其他同團之成員謝桂英也在原審證述：「昆明大理麗江8日」之出國旅遊行程有自費行程，像看秀、腳底按摩、騎馬、坐纜車等，在行程前之說明會有看到代表他們另外交錢給彭景鴻，但不知道交多少錢等語，前已敘明。則案經調查至此，被告戊○○等6人辯稱其等此次出國考察之花費超過5萬元等語，因查有實據，即無不予參採之理。故其等報領出國考察費用5萬元，於主觀上無從認有意圖為自己不法所有之犯意，原審遂予無罪之判決，自無不合。
⑤檢察官就此部分雖再上訴稱：按國外出差旅費報支要點所稱
出差，係指公務人員經機關首長核准出國執行下列任務之一：⑴應外國政府、民間團體或國際組織之正式邀請出國訪問，⑵應外交需要從事有關訪問，⑶代表政府出席國際會議或談判，⑷因業務需要出國考察或視察，⑸其他公務。出差人員應於出差前簽報機關首長核准其出差行程及日數，上開要點第2、3點定有明文。本件被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人加入靖偉旅行社舉辦之昆明大理麗江8天旅行團，團員包含一般民眾，目地顯為觀光，非屬「考察」，難認其等出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全有關。是被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人參加上開行程，自不能出國考察規定之適用報支。又縱認被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○報支出國考察費用為其福利，得以請領，然被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人出國考察均係委託旅行業辦理，於此情形，應能依同要點第九條規定報領（即因旅行社團費用已包含膳宿，關於生活費部份僅能按日報支或補足該地區生活費日支數額百分之十之零用費）。溢領部分，仍屬不法所得等語。惟查，南投縣埔里鎮一向係國內旅遊之重要景點，此眾所週知，不待證明；故被告戊○○等6人就此陳稱此行之目的，在考察當地之旅遊事業，俾促進埔里鎮旅遊業之發展等語，難謂有何不當或違反上開檢察官所指國外出差旅費報支要點之用途。至其認為僅能依該要點第九條之規定報領部分，應非正確，被告戊○○等6人所可報領者，已詳如上載，不再贅述。是檢察官就此部分提起之上訴，仍非可採，應予駁回。
⑵涉犯商業會計法第71條第1款部分：
①查共同被告甲○○於原審結證稱：本件扣案之「旅行業代收
轉付收據」係被告甲○○指示不知情之被告簡宥汝開立後，自行送往埔里鎮代會放置行政人員辦公桌上，此為其辦理民意代表旅遊團之習慣，並非被告戊○○等6人要求其開立，其自84、85年間開始辦理民意代表出國考察行程，一開始曾被要求開立「旅行業代收轉付收據」，故以後不管民意代表有無要求，帶團回來通常均會開立「旅行業代收轉付收據」供民意代表辦理核銷，因其經常到代表會之辦公室聊天，招攬此種生意已經有7、8年，因而知道民意代表出國有5萬元的補助費，本件之「昆明大理麗江8日」行程，代表之花費超過5萬元，所以開立5萬1000元之「旅行業代收轉付收據」送去埔里鎮代會，放置行政人員辦公桌後，有告知何永都已將「旅行業代收轉付收據」送過去等語（見原審卷①第241至256頁），因核與證人何永都於原審所具結證述：本件之「旅行業代收轉付收據」我沒印象是由何人交給我，一般請款的憑證都是由廠商送過來，很少代表自己拿來，廠商有時候碰到我會交給我，我不在的話會給同事，放在我的辦公桌上，一般都是這樣等語（見原審卷②第73頁），尚相符合，自可採信。
②而被告簡宥汝於97年1月22日偵訊中固供稱：埔里鎮民代表
叫我開多少的發票，我就開多少，我只是依客人的要求去作業等語（見96年度偵字第2876號卷第17至18頁）。惟被告簡宥汝於96年5月3日調查站調查時即已供稱：「旅行業代收轉付收據」我是依甲○○告訴我的金額替其開立，至於實際團費若干，因我沒有經手，所以不清楚，詳情要問甲○○才知道（見96年度他字第277號卷一第87頁）；同日經檢察官偵訊時仍陳稱：「旅行業代收轉付收據」是甲○○叫我開的，因為要開給鄉民代表會報帳等語（見上開他字第277號卷一第106頁）；核與其於原審以證人身分所結證稱：本件「昆明大理麗江8日」團是甲○○與代表接洽的，團費也是由甲○○收取，伊不知道實際花多少錢，5萬1000元的「旅行業代收轉付收據」是甲○○叫 伊開立 ，開立後交給甲○○，印象中伊不曾與被告戊○○等6人接觸等語相符（見原審卷①第257至261頁）。則除其97年1月22日偵訊之供述外，被告簡宥汝其他次之供述均一再陳稱係受被告甲○○之指示開立「旅行業代收轉付收據」。而共同被告甲○○亦於原審結證稱：「旅行業代收轉付收據」係由其指示被告簡宥汝開立等語。則綜觀此部分相關之證據資料，被告簡宥汝所述其開立本件「旅行業代收轉付收據」乃受被告甲○○之指示，而非受被告戊○○等6人之指示，應較可信為真。
③另被告甲○○於96年5月11日檢察官偵訊時雖結證稱：「旅
行業代收轉付收據」金額寫5萬1000元，為了配合代表的核銷，是他們要我開的，因為如果是我自己開的話，我一定照實開，否則要負擔比較重的稅金等語（見96年度他字第277號卷一第166頁）。然此與其於原審審理時經交互詰問後之證詞內容不符。又本件民意代表之被告共有6人，所謂「他們」究何所指？係指其中何人，或係全部，語意不明；亦未陳明民意代表指示其開立之具體經過情形為何，本件自不宜以被告甲○○上述模糊之陳述，即認其所言「他們」一詞，確指被告戊○○等6人全部。且由證人何永都於原審審理時結證稱：本件我沒有印象代表他們有沒有將機票存根、登機證交給我，但是我已經看到有「旅行業代收轉付收據」，我認為已經符合核銷的程序，就不會再去要機票、登機證，一般代表出國回來都會將機票存根或是登機證交給我，這件應該是我看到已經有「旅行業代收轉付收據」所以就沒有再去要求他們提供機票、登機證這些東西等語（見原審卷②第71至79頁），可知辦理核銷程序若鎮民代表提出之資料不備，證人何永都會主動索取資料，被告甲○○於本院審理中亦結證稱將「旅行業代收轉付收據」放置行政人員辦公桌後，有通知何永都已將「旅行業代收轉付收據」送去代表會，則所謂「他們」，是否係指證人何永都，自不無可能。是被告甲○○於96年5月11日檢察官偵訊中之證詞，究仍不足使人可超越合理之懷疑，而逕為不利於被告戊○○等6人之認定。此外，本院亦查無其他證據足以證明被告戊○○等6人就開立「旅行業代收轉付收據」部分，與被告甲○○有何犯意之聯絡與行為之分擔，則基於罪疑唯輕，原判決認此部分亦應予其等無罪之認定，並無違誤。
④檢察官就此部分固再上訴指稱：被告甲○○於法務部調查局
南投縣調查站調查時供稱：「我只知道代表出國旅遊每人有5萬元的補助費，為便利他們的報銷作業，我才會應他們的要求開立每人團費5萬1千元之旅行業代收轉付收據給他們。
」、於偵查中陳稱：「（問：實際團費支出不是5萬元，為何要開出金額5萬1千元的代收轉付收據？）為了配會代表的核銷，是他們要我開的，因為如果是我自己開的話，我一定會照實開，否則要負擔比較重的稅金。」等語，證人甲○○所為之上開陳述，在被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人接受訊問前，較無在被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○等人面前不願陳述不利被告之事實，且無時間、動機編造事實或統一口徑，該等陳述具有較可信性。且被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○就上開旅遊行程均明知其等實際支付予靖偉旅行社之團費均未達5萬元，卻均有5萬元或5萬元以上旅行業代收轉付收據供代表會承辦人員核銷出國考察費，各該旅行業代收轉付收據應係出於被告戊○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○之授意等語。惟查，徒以被告甲○○上開陳述，顯仍不足論斷被告戊○○等6人確有參與違反前揭商業會計法之犯行，其理前已敘明；檢察官之上訴意旨稱係被告戊○○等6人之授意，而開立本件之旅行業代收轉付收據，尚無法使一般人均可信至無所懷疑之程度，而即可為其等應成罪之認定。此部分之上訴，仍難認為有理由，故亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月20日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告甲○○就違反商業會計法部分，得上訴。
其餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國99年5月24日