裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第582號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1054號，中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國93年12月27日以93年度訴字第1219號判決判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經同法院於94年8月22日以94年度訴字第909號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開2案經接續執行，於96年1月3日假釋付保護管束，刑期至同年5月20日屆滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，雖知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，任何人均不得非法持有及販賣，竟仍為圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有如附表二之一編號4所示行動電話（內裝有乙○○毒品來源上游「阿猴」《為真實姓名年籍不詳之成年男子》）先前給予乙○○，供乙○○與「阿猴」聯繫交易毒品之用，而已為乙○○所有之門號0000000000號SIM卡），供購毒者撥打至該電話與其接洽聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並以其所有之電子磅秤、塑膠分裝袋為分裝販賣海洛因之工具，而於㈠購毒者 許育瑋 在98年1月22日16時44分40秒起至同日時分53秒止，以0000000000號行動電話撥打乙○○上開0000000000號行動電話，與乙○○聯繫洽談購買第一級毒品海洛因事宜，相約在彰化縣○村鄉○○路大葉大學附近某統一超商旁之交易地點見面，乙○○即以高於進價之價格，販賣交付海洛因1小包予許育瑋1次，許育瑋並當場將價金新臺幣（下同）500元交給乙○○而完成交易。㈡其後，因乙○○毒品來源上游「阿猴」之成年男子，於98年2月22日22時許之前某不詳時間，撥打電話至乙○○所有如附表二之一編號4、6所示之行動電話（內各裝入「阿猴」先前給予乙○○，供乙○○與「阿猴」聯繫交易毒品所用，而均已為乙○○所有之門號0000000000號、0000000000號SIM卡），詢問乙○○是否要向彼購買海洛因，乙○○思其已無海洛因可供販賣，復又另行起意基於販賣第一級毒品海洛因以賺取價差之營利犯意，先於98年2月22日22時許，在彰化縣員林鎮「佳美樂電子遊戲場」，向「阿猴」販入重1錢半之塊狀第一級毒品海洛因2萬3千元，壓成碎塊狀後伺機欲分裝賣出，並以其所有附表二之一編號5所示行動電話（內裝入乙○○向不知情之 蔡宗榮 借用之附表二之二編號6所示之0000000000號SIM卡），供購毒者撥打至該電話與其接洽聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，並以其所有之上開電子磅秤、塑膠分裝袋為分裝販賣海洛因之工具，嗣有購毒者許育瑋、 詹炳桐 共同出資計1000元，於98年2月24日13時12分59秒起至同日時13分18秒止、同日13時31分36秒起至同日時31分59秒止，推由許育瑋以詹炳桐持用之0000000000號行動電話撥打乙○○上開0000000000號行動電話，與乙○○聯繫洽談購買第一級毒品海洛因事宜，相約在彰化縣○○鄉○○村○○路某加油站前之交易地點見面，許育瑋與詹炳桐即一同至該交易地點，由許育瑋出面與乙○○交易，詹炳桐則在一旁等候，乙○○遂以高於進價之價格，販賣交付海洛因1包予許育瑋1次，許育瑋並當場將渠與詹炳桐上開合資之1000元價金交給乙○○而完成交易。
嗣於98年2月25日14時許，經警持搜索票執行搜索，在彰化縣○村鄉○○路69之14號旁巷口查獲乙○○，並扣得乙○○上述自「阿猴」處販入欲供販賣而未及分裝賣出之如附表二之一編號1所示之第一級毒品海洛因1包、乙○○所有供上開販賣海洛因所用或預備犯罪所用之如附表二之一編號2至6所示之物。
二、被告為警查獲後，不知情之許育瑋、詹炳桐因無海洛因可施用，乃商議向乙○○購買海洛因，遂於同日即98年2月25日15時44分許、15時52分許及15時54分許，以詹炳桐持用之0000000000號行動電話撥打乙○○上開0000000000號之行動電話，欲與乙○○聯繫向其購買海洛因事宜，斯時，因乙○○已為警查獲，並為警查扣得上述物品（包括上開內裝有0000000000號SIM卡之行動電話），因之，許育瑋、詹炳桐前述電話乃均由查獲被告之臺中縣警察局霧峰分局偵查佐 陳進修 代乙○○接聽，許育瑋、詹炳桐因未聽出接聽電話者非乙○○，誤以為接聽電話者係乙○○，遂於電話中向陳進修表示欲「趣味一下（台語，意指欲購買海洛因之意）」，而相約在彰化縣○○鎮○○路○○號之「康橋商務旅館」樓下交易，許育瑋、詹炳桐隨即依約前往「康橋商務旅館」樓下，而為警查獲，並查悉渠等要向乙○○購買海洛因及乙○○有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決下列所引證人許育瑋、詹炳桐於偵查具結之證述，具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項則有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查，本案證人許育瑋、詹炳桐二人在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，均有經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，並經其等具結在卷；並於原審審理時，均再使其等二人立於證人之身分予本案被告乙○○及其選任辯護人詰問之機會。本案被告及其辯護人既於原審及本院審理時，均未主張或釋明上開二位證人在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信之情況」之情形，且證人許育瑋、詹炳桐二人復未於原審審理時證述檢察官有以不正當或非法之方法對其等取證之情形。是本案證人許育瑋、詹炳桐二人在檢察官偵訊時所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應具有證據能力。
二、本判決下列所引之鑑定書，具有證據能力：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
㈡、查，本案卷附之法務部調查局所出具針對扣案如附表二之一編號一所示之海洛因之鑑定書【見偵卷第79】，係依據刑事訴訟法第206條、第208條規定，由司法警察於調查本案時送往檢察機關概括囑託之鑑定機關（法務部調查局）所為之毒品鑑定報告，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，此為當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該鑑定書有違法作成及取得之情形，復參酌該鑑定書與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示並告以要旨予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法認定具證據能力。
三、本判決下列所引扣押物品、照片及通聯紀錄，均具有證據能力：
㈠、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
㈡、查，如附表二之一、附表二之二編號六所示之扣押物品，均係員警持法院核發之搜索票執行合法搜索扣押程序所得之物證，此為當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等扣案物有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
㈢、次查，卷附之照片13張【見警卷第19頁、第43至48頁】，均係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查獲現場蒐證所拍攝之照片或查獲證人詹炳桐時，針對詹炳桐之電話螢幕翻拍之照片，或針對上述扣押物品所拍攝之照片；及卷附之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話通聯紀錄、行動電話查詢資料【見偵卷第32至42頁】，核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
貳、實體之有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承附表二之一編號4、6、5所示行動電話為其所有，各該行動電話內分別裝有其所有之門號0000000000號、0000000000號（此2門號為其毒品來源上游「阿猴」所給，供其與「阿猴」聯繫交易毒品之用）、其向蔡宗榮借用之門號0000000000號均為其持有使用，其曾於98年2月22日22時許之前某不詳時間，因接獲「阿猴」來電詢問其是否要向「阿猴」購買海洛因後，於98年2月22日22時許，在彰化縣員林鎮「佳美樂電子遊戲場」，向「阿猴」販入重1錢半之第一級毒品海洛因2萬3千元；且承認其曾於98年2月24日13時12分許、同日13時31分許，以其持用之上開0000000000號行動電話與當時使用詹炳桐之0000000000號行動電話之許育瑋通話聯絡後，相約在事實欄一㈡所述之交易地點，交付第一級毒品海洛因1包給許育瑋之事實，然矢口否認有何販賣海洛因予證人許育瑋、詹炳桐之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給許育瑋、詹炳桐，98年1月22日16時44分，伊是否有持門號0000000000號行動電話與許育瑋聯絡，伊不知道；伊於98年2月22日22時許，向「阿猴」購買海洛因是自己要施用，不是要賣；伊於98年2月24日該次交付海洛因給許育瑋，是免費請他施用，並未向他收錢；其知道許育瑋曾指證 黃宣哲 販賣毒品，不可能販毒給他云云。另伊不認識詹炳桐，亦沒有販賣海洛因給詹炳桐，且未與他見面云云。惟查：
㈠、被告販賣海洛因予許育瑋部分【即事實欄一㈠部分】：⒈被告確於事實欄一㈠所述時間，以所持用之附表二之一編
號4之行動電話（內裝門號0000000000號SIM卡），與證人許育瑋所持用之0000000000號行動電話聯繫第一級毒品海洛因之交易事宜後，即至事實欄一㈠所述彰化縣○村鄉○○路大葉大學附近某統一超商旁之交易地點會面，販賣而交付海洛因1小包予許育瑋，許育瑋則當場交付被告購買該包海洛因之價金500元以完成交易之事實，業據證人許育瑋於：⑴偵訊時具結證稱：（問：有無以0000000000門號撥打乙○○之0000000000號聯絡購買海洛因？）有，是我要跟他買海洛因。（問：《提示0000000000通聯紀錄》，你於98年1月22日16時44分，有撥打電話給乙○○，是否向其購買海洛因？購得多少數量的海洛因？）是的。有交易成功，但我忘記買多少數量的海洛因，我向他買都是5百元或者1千元的海洛因。（問：該次是在何時、何地交易？）該次打完電話後就跟他碰面。在大葉大學山腳路上的7-11超商旁邊處交易。（問：該次乙○○親自將海洛因交給你，你再給他錢？）是的，1手交錢1手交貨，是我1個人自己去的等語【見偵卷第61頁正面】。⑵原審審理時證述：（問：《請提示偵卷61頁證人許育瑋偵訊筆錄》，你向檢察官稱98年2月23日16時許、98年1月22日16時許，曾向乙○○購買第一級毒品海洛因各一次，是否實在？）實在，我有向乙○○購買第一級毒品海洛因……我確實有向乙○○購買這兩次海洛因，且均有交易成功，98年1月22日該次交易金額是500元或1000元，詳細金額我忘記了。（問：你如何知道乙○○有在販賣第一級毒品海洛因？）是乙○○跟我說的，他是在牛魔王遊戲場告訴我，如果我有需要再打電話給他。（審判長問：是否於98年1月22日下午4時44分以上開電話0000000000號打給乙○○的0000000000號電話？）是，我打給他是要向他購買第一級毒品海洛因，該次有交易成功，我是購買第一級毒品海洛因1小包。（審判長問：該次購買的價格？）我忘記，但我每次都是買500元或是1000元等語甚詳【見原審卷第113至114頁】。又經比對卷附被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄1份【見偵卷第41頁】，其中於事實欄一㈠所述之時間，確有與證人許育瑋所述之0000000000號行動電話通話紀錄，核與證人許育瑋前開證述以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話以聯繫購買海洛因之時間相符，且觀諸被告於該通通話之基地台位置係在彰化縣○村鄉○○路○○○巷○○號6樓，於該通通話後之下一通與他人之通話（即自同日17時13分31秒許起至同日時13分49秒止之該通電話）基地台位置在彰化縣○村鄉○○路143之13號，亦核與證人許育瑋上開證述交易地點之位置相近，堪認證人許育瑋所證上情，非為子虛。另徵之本次交易行為，距被告為警查獲時間，已逾月餘，以通常人之記憶能力，顯然難以明確回憶月餘時日前經歷之事物細節，而有待於訊問者提示相關紀錄或關連性事務，以助成記憶再現。是檢察官於偵查中先提示電話通聯紀錄供證人閱覽後，始就相關可疑為犯罪之細節詢問證人，尚難認係不法之誘導訊問，證人所回答內容自亦無欠缺證據能力或證據證明力可言。
⒉復佐以證人許育瑋自96年8、9月間起迄98年2月間止，即
陸續有施用海洛因之犯行，此據證人許育瑋於原審審理時供陳在卷【見原審卷第112頁】，且為被告所不爭執，顯見證人許育瑋並非毫無購買海洛因之經驗。另依證人即查獲被告之臺中縣警察局霧峰分局偵查隊小隊長陳進修於原審審理時證述：（審判長問：如何查獲本案？）我們是因為有線報，才會查乙○○的槍枝及毒品案件……我們有線報後，就去聲請搜索票，並跟監乙○○而在山腳路那邊抓到乙○○，同時有查到乙○○持有的毒品等物，當時乙○○是開車，當時查扣的物品都是在一個黑色包包裡面，乙○○在98年2月25日下午2時就被我們控制行動，當時我們並沒有將乙○○所持有的手機關機，只有統一保管，當時扣案的手機有很多支都在響，因為當時大家都在忙，所以沒有接，在離開山腳路後，我們又有到乙○○的住處搜索，但沒有查到東西，但因為我們懷疑被告乙○○還有住在南昌路，所以又轉往南昌路，在路上因為手機還是在一直響，所以我就接了門號0000000000號的該支手機，我接聽了之後，對方說為何一直沒有接電話，我就回答在睡覺，對方就說要「趣味」（台語）一下，我就跟對方說要晚一點，就掛電話，我們在南昌路找不到乙○○的居處，後來電話又響了，我在忙所以又沒有接，後來於當日下午約3點多，快要4點，電話又響，這次我有接，對方就又說要「趣味」一下，且約在「康橋商務旅館」，我們警車載著被告乙○○到「康橋商務旅館」的對面，當時對方已經在那裡在等並撥電話到乙○○的手機，我們就知道對方是他們，所以我們就下車盤查他們（即許育瑋、詹炳桐），我問他們找乙○○作什麼，他們沒有表示說要做什麼，當時他們還不知道乙○○在我們警車上，我們有向他們表明身分，後來我告訴他們乙○○在我們車上，你們找他要「趣味」什麼，一開始他們說他們是去法院，大約過了5分鐘他們才承認是要找乙○○購買第一級毒品海洛因，我們就將他們二人帶回警局製作筆錄等情【見原審卷第162頁正背面】，核與證人許育瑋、詹炳桐於原審審理時均一致證稱：98年2月25日渠等為警查獲該次（指渠等係於98年2月25日14時許被告為警查獲後之同日15時許，為警查獲）以詹炳桐0000000000號電話撥打至被告之電話，是要聯繫向被告購買海洛因，打了好多通電話給被告，都打不通，後來打通後，就與對方約在康橋商務旅館（按：實際係警員接聽被告之電話而與證人等通話）【見原審卷第114背面及161背面】等語相合，並有被告持用之0000000000號號與證人詹炳桐持用之0000000000號電話，於98年2月25日15時44分3秒起至同日15時54分41秒止此期間之3通時間相符之通聯紀錄存卷可佐【見偵卷第40頁】，堪認證人許育瑋撥打電話予被告之目的，應係欲向被告購買海洛因無訛，益可佐證證人許育瑋上開證稱於事實欄一㈠所述時間，以0000000000號電話撥打至被告持用之0000000000號電話以聯繫向被告購買海洛因事宜，並於通話後，在事實欄一㈠所述之交易地點，向被告購得海洛因1小包等詞，應信而有徵。又被告於偵查中自承與證人許育瑋是朋友，2人係在牛魔王電子遊戲場認識，沒有金錢糾紛亦無仇恨之情【見偵卷第68至69頁】，可知證人許育瑋並無攀誣構詞陷害被告之動機及理由，渠應無甘冒作對被告不利證詞會為被告所不諒解及偽證之處罰，故為虛構事實入被告於罪之理。是以，堪認渠所為之上開證述，應可採信。
⒊況查，被告本案為警查獲時（98年2月25日14時許），被
扣得如附表二之一編號2、3所示之電子磅秤1臺、塑膠空分裝袋6包，該空包裝袋6包內所含之小型分裝夾鏈袋數量非少，有該扣押物品照片1張在卷【見警卷第56頁】及上開電子磅秤1台、塑膠空分裝袋6包扣案可資佐證，依一般市場交易，通常均係由賣方而非買方準備磅秤及用以分裝貨物之塑膠袋，此在交易毒品之實務亦然，施用毒品者常情應無須使用電子磅秤、小型夾鏈袋，且電子磅秤、小型夾鏈袋為現今實務上販毒者常使用以分裝毒品之工具，販毒者於大量購入毒品後，為求壓低售價，圖謀較高之利潤，避免恣意分裝販售而無獲利，恆須利用磅秤、分裝袋以分裝每次販賣數量，俾求控制價量，資以牟利；依被告復自承電子磅秤係其用以秤毒品重量，塑膠空分裝袋則係用以分裝、壓碎海洛因所用之情【見原審卷第188頁背面】，堪認被告應非僅是單純之施用毒品者，從而，證人許育瑋上開證稱於事實欄一㈠所述時、地，向其購買海洛因之情，益顯真實可信。被告雖否認販賣海洛因予證人許育瑋，復辯以塑膠空分裝袋係其施用毒品時所用之情，然其所辯與常情相悖，難以憑採。是以，依上開證人許育瑋證詞，佐以前述卷附與渠證詞相合之通聯紀錄，及被告自備電子磅秤、塑膠分裝袋之情互核以觀，足認被告有事實欄一㈠所述販賣海洛因之犯行甚明。
⒋至證人許育瑋固於偵查中及原審審理時一度翻異前詞而否
認向被告購買海洛因，並改稱被告係提供免費海洛因予渠施用云云。然審視證人許育瑋所證於事實欄一㈠所述時、地，向被告購買海洛因之情，核與上述各該事證合致，堪認屬實，且證人許育瑋於原審審理時業已明確證稱：其實我在看守所就與乙○○銬在一起，我有心理壓力，且被告的弟弟也有去過我家，叫我不要亂講話，我家裡有妻小，我會有心理壓力，所以剛剛說我沒有向乙○○買過第一級毒品海洛因是不實在等語【見原審卷第113頁】，及渠於偵查中尚未具結證述之前，並無何遭以偽證罪處罰之可能（蓋僅於警詢證述不實，並無該當刑法偽證罪成立之要件），足見證人許育瑋上揭翻異所證，應是礙於與被告之人情壓力，有所顧忌，始為不實證述，應不足採為對被告有利認定之依據。
⒌被告雖又辯稱：係警方叫伊交出槍枝，伊沒有交出，警方
叫人咬伊販毒，且證人許育瑋以為係伊帶警方查他，他才會說伊販賣海洛因給他云云。然查：被告於偵查中自承與證人許育瑋是朋友，2人沒有金錢糾紛亦無仇恨之情【見偵卷第68至69頁】，足見證人許育瑋並無虛構事實攀誣被告之動機及理由，已如上述，且依證人即臺中縣警察局霧峰分局偵查隊小隊長陳進修及證人許育瑋、詹炳桐上開證詞，可知證人許育瑋及詹炳桐所以為警查獲，係因其等於當日自己多次撥打電話給被告欲向被告購買海洛因，因未發現接聽電話及與渠等相約者係警方，始到相約地點而為警查獲，並非是由被告聯繫引誘證人許育瑋、詹炳桐外出供警查緝，證人許育瑋當不致於以為係被告帶警查緝渠，被告就此所辯顯有誤會。又警方執行國家公權力，職司犯罪偵查，與被告並無何怨隙，當無構詞誣陷被告之必要，況並無證據顯示警方有不法取證之情形。是以，被告上開空言所辯，要無可採。
⒍綜上所陳，證人許育瑋證述於事實欄一㈠所述時、地，撥
打電話與被告聯繫後，向被告購買海洛因1小包之情，核與上述各該事證相合，應為真實可信。至證人許育瑋於偵查及原審審理時均證稱此次乙○○購買海洛因之金錢係500元或1000元，而未能確定交易金額，本院認此部分應採對被告有利之認定，而應認此次之交易金額為500元。準此，被告確有於事實欄一㈠所述時、地，販賣1小包海洛因500元予證人許育瑋1次，堪予認定。
⒎再查，按賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確
外，委難查得實情，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足；被告與證人許育瑋並非至親深交，倘上開交付毒品海洛因予證人許育瑋之過程中，毫無利益可圖，被告焉有可能自備電子磅秤、塑膠空分裝袋，並願在接獲證人許育瑋之電話後，即為之奔走送交海洛因毒品？且本案復無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售。堪認被告上述交付海洛因予證人許育瑋並收取現款500元，係基於營利之意所為，自屬販賣海洛因，甚為明確。
㈡、被告向「阿猴」購入海洛因後，將一部分分裝後持以販賣予許育瑋、詹炳桐部分【即事實欄一㈡部分】：
⒈被告確於事實欄一㈡所述時間，以所持用之門號00000000
00號行動電話，與證人許育瑋所持詹炳桐之0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因事宜後，即至事實欄一㈡所述交易地點，交付海洛因1包予許育瑋，許育瑋則將渠與詹炳桐共同出資之價金1千元交付乙○○以完成交易之事實，業據⑴證人許育瑋於原審審理時證稱：（審判長問：98年2月24日下午1時12分、31分，是否你與詹炳桐有用0000-000000號電話打給被告0000-000000號電話？）是，0000-000000號不是我的電話，是詹炳桐的電話，那天是我打的，該次是我與詹炳桐一起向乙○○購買第一級毒品海洛因1000元，該次我們兩個都有出錢，就是大家身上的錢湊一湊去買，我忘記各人出多少。（審判長問：該次交易地點是否在彰化縣○○鄉○○村○○路某加油站前？）是，有交易成功等語【見原審卷第114頁背面】，⑵證人詹炳桐於偵訊結證稱：（問：《提示0000000000號通聯紀錄》你於98年2月24日13時12分及同日13時31分，有撥打電話給乙○○，是否向其購買海洛因？購得多少數量的海洛因？）是。買到1千元的海洛因。（問：該次是在何時、何地交易？）就在當天下午1點半打完電話沒多久，○○○鄉○○村○○路的加油站。該次是我跟許育瑋一起去。該次我坐在旁邊，是乙○○將海洛因交給許育瑋，許育瑋就給乙○○1千元等語【見偵卷第59頁】，及⑶證人詹炳桐於原審審理時證述：我不認識乙○○，是透過許育瑋向乙○○購買第一級毒品海洛因，且均是由許育瑋與乙○○聯繫交易事宜。（問：《請提示偵卷98偵字1919號第58頁證人詹炳桐偵訊筆錄》，是否曾於偵訊中稱在98年2月24日向乙○○購買1000元第一級毒品海洛因1次？）是，我所述實在。（問：98年2月24日該次交易毒品是與何人前去？）我是與許育瑋一起去。該次是我去載許育瑋，由許育瑋向乙○○購買第一級毒品海洛因。……98年2月24日該次我有出錢，但出多少錢因為時間已久，所以我不是很清楚，但該次購得的第一級毒品海洛因，我與許育瑋都有施用。我不認識乙○○，所以如果我與許育瑋一起去向乙○○買第一級毒品海洛因，都是由許育瑋負責聯絡乙○○，我與許育瑋到了交易地點均是乙○○將第一級毒品海洛因交給許育瑋，因為我不認識乙○○，如果是我要向乙○○購買第一級毒品海洛因，他不可能會願意賣給我等語明確【見原審卷第159頁背面至161頁】，經核證人許育瑋、詹炳桐上開所證向被告購買海洛因之交易時間、地點、金額之重要情節均相切合。又經比對卷附證人詹炳桐持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄1份【見偵卷第39頁】，其中於事實欄一㈡所述之時間（98年2月24日13時12分59秒起至同日時13分18秒止、同日13時31分36秒起至同日時31分59秒止），確有與被告持用之0000000000號電話通話之紀錄，復與證人許育瑋、詹炳桐前開證述由證人許育瑋以詹炳桐0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話以聯繫向被告購買海洛因之時間亦屬相符。
復佐以被告於原審審理時坦認於事實欄一㈡所述時、地，曾交付海洛因1包予證人許育瑋之情【見原審卷第192頁背面】，並於偵查中自承與證人許育瑋是朋友，2人係在牛魔王電子遊戲場認識，沒有金錢糾紛亦無仇恨，其不認識詹炳桐【見偵卷第68至69頁】，及證人詹炳桐亦證稱不認識被告之情，則證人許育瑋、詹炳桐均應無虛構事實攀誣被告之動機及理由，渠等當均無甘冒作對被告不利證詞會為被告不諒解及偽證之處罰，故為虛構事實入被告於罪之理。堪認證人許育瑋所證上情，非為子虛。
⒉再佐以證人許育瑋自96年8、9月間起迄98年2月間止，即
陸續有施用海洛因之行為，證人詹炳桐亦有施用海洛因之行為，此據證人許育瑋、詹炳桐各於原審審理時供陳在卷【見原審卷第112、159頁】，且為被告所不爭執，顯見證人許育瑋、詹炳桐2人並非毫無購買海洛因之經驗。另依證人即查獲被告之臺中縣警察局霧峰分局偵查隊小隊長陳進修於原審98年12月1日審理時證述：（審判長問：如何查獲本案？）我們是因為有線報，才會查乙○○的槍枝及毒品案件……我們有線報後，就去聲請搜索票，並跟監乙○○而在山腳路那邊抓到乙○○，同時有查到乙○○持有的毒品等物，當時乙○○是開車，當時查扣的物品都是在一個黑色包包裡面，乙○○在98年2月25日下午2時就被我們控制行動，當時我們並沒有將乙○○所持有的手機關機，只有統一保管，當時扣案的手機有很多支都在響，因為當時大家都在忙，所以沒有接，在離開山腳路後，我們又有到乙○○的住處搜索，但沒有查到東西，但因為我們懷疑被告乙○○還有住在南昌路，所以又轉往南昌路，在路上因為手機還是在一直響，所以我就接了門號0000000000
號的該支手機，我接聽了之後，對方說為何一直沒有接電話，我就回答在睡覺，對方就說要「趣味」（台語）一下，我就跟對方說要晚一點，就掛電話，我們在南昌路找不到乙○○的居處，後來電話又響了，我在忙所以又沒有接，後來於當日下午約3點多，快要4點，電話又響，這次我有接，對方就又說要「趣味」一下，且約在「康橋商務旅館」，我們警車載著被告到乙○○到「康橋商務旅館」的對面，當時對方已經在那裡在等並撥電話到乙○○的手機，我們就知道對方是他們，所以我們就下車盤查他們（即許育瑋、詹炳桐），我問他們找乙○○作什麼，他們沒有表示說要做什麼，當時他們還不知道乙○○在我們警車上，我們有向他們表明身分，後來我告訴他們乙○○在我們車上，你們找他要「趣味」什麼，一開始他們說他們是去法院，大約過了5分鐘他們才承認是要找乙○○購買第一級毒品海洛因，我們就將他們二人帶回警局製作筆錄等情【見原審卷第162頁正背面】，核與證人許育瑋、詹炳桐於原審審理時均一致證稱：98年2月25日渠等為警查獲該次（指98年2月25日14時許被告為警查獲後之同日15時許為警查獲）以詹炳桐0000000000號電話撥打至被告之電話，是要聯繫向被告購買海洛因，打了好多通電話給被告，都打不通，後來打通後，就與對方約在康橋商務旅館（按：實際係警員接聽被告之電話而與證人通話）【見原審卷第114背面及161背面】等語相合，並有被告持用之0000000000號與證人詹炳桐持用之0000000000號電話於98年2月25日15時44分3秒起至15時54分41秒止此期間之3通時間相符之通聯紀錄存卷可佐【見偵卷第40頁】。本院審酌證人許育瑋、詹炳桐上開證述為警查獲當天欲共同向被告購買海洛因之情節，與事實欄一㈡所述渠2人共同向被告購買海洛因之情節雷同（均是由渠2人商議後，以詹炳桐之行動電話與被告聯繫購買海洛因，再由渠2人共同前往交易地點），益證證人許育瑋、詹炳桐所證於事實欄一㈡所述時間、地點，共同向被告購得1千元之海洛因1包，應屬可信。
⒊況查，被告於本案為警查獲時（98年2月25日14時許），
警方扣得其向「阿猴」購得之碎塊狀物品1包（即附表二之一編號1所示之物），經送驗後，含第一級毒品海洛因成分，淨重5.53公克（空包裝重0.68公克），且純度達67.82％，純質淨重則有3.75公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月23日調科壹字第09823010080號鑑定書1紙存卷可憑【見偵卷第79頁】，足見被告向「阿猴」購入之該包海洛因純度非低，與一般購毒施用者所購得之海洛因係屬稀釋後純度低並呈粉末狀之情形迥異；參以被告同時被查扣如附表二之一編號2、3所示之電子磅秤1台、塑膠空分裝袋6包，該空包裝袋6包內所含之小型分裝夾鏈袋數量非少，有該扣押物品照片1張在卷【見警卷第56頁】及上開電子磅秤1台、塑膠空分裝袋6包扣案可資佐證，依一般市場交易，通常均係由賣方而非買方準備磅秤及用以分裝貨物之塑膠袋，此在交易毒品之實務尤然，施用毒品者常情應無須使用電子磅秤、小型夾鏈袋，且電子磅秤、小型夾鏈袋為現今實務上販毒者常使用以分裝毒品之工具，販毒者於大量購入毒品後，為求壓低售價，圖謀較高之利潤，避免恣意分裝販售而無獲利，恆須利用磅秤、分裝袋以分裝每次販賣數量，俾求控制價量，資以牟利；依被告復自承電子磅秤係其用以秤毒品重量，塑膠空分裝袋則係用以分裝、壓碎海洛因所用之情【見原審卷第188頁背面】，堪認被告應非僅是單純之施用毒品者。又衡以海洛因放久易潮濕之性質，一般施用毒品者，復不致一次購入數量非少，純度非低之塊狀海洛因閒置而陷受潮及被查緝之風險。準此，依上所述，被告自備電子磅秤、塑膠空分裝袋，並於98年2月22日22時許，在彰化縣員林鎮「佳美樂電子遊戲場」，向「阿猴」販入上開純度非低，數量非微之海洛因，自係意在分裝後以圖販賣營利而販入，堪可認定，又其嗣後再於事實欄一㈡所述時、地，將上開自「阿猴」處販入之海洛因分裝出1部分持以販賣予證人許育瑋、詹炳桐，其此部分販賣海洛因之犯行，復屬明確。至證人許育瑋、詹炳桐雖曾就此次向乙○○購買之1千元係由渠2人何人出資，曾供述不同（詳如下列理由欄貳一、㈡、4、所述），然本院審及證人許育瑋於原審審理時曾證稱：該次是我與詹炳桐一起向乙○○購買第一級毒品海洛因1千元，我們2個都有出錢，就是大家的錢湊一湊去買，我忘記各人出多少等語【見原審卷第114頁背面】；證人詹炳桐於原審審理時亦曾證稱：98年2月24日該次許育瑋是以我的電話與乙○○聯繫交易事宜，此次我與許育瑋都有出錢，忘了各出多少錢，只記得是共出1千元向乙○○購買第一級毒品海洛因等語【見原審卷第161頁背面】，互核相符，並參酌證人許育瑋、詹炳桐歷次證詞，可知渠2人當時係一起商談要購買海洛因之事，並一同前往交易地點，雖係由證人許育瑋出面與被告接洽交易，然證人許育瑋所用以連繫被告交易事宜之行動電話係詹炳桐所提供，足見證人許育瑋、 詹炳桐渠 2人應係共同出資而共同向被告購買海洛因，與上揭事證較為相符而可認定，附此敘明。
⒋至證人許育瑋、詹炳桐固就此次交易渠2人之出資額及以
何方式前往交易地點各細節供述不一致（即證人許育瑋於原審審理時一下供稱此次交易渠與詹炳桐均有出資，並騎機車相載去交易地點，一下供稱此次交易究竟是否渠2人均有出錢，伊已忘記等詞【見原審卷第114頁背面至115頁】；證人詹炳桐於偵訊中則證稱此次交易的1千元是渠的，於原審審理時則先是稱此次交易的1千元是許育瑋的，渠2人係騎機車前往，後又稱此次交易渠與許育瑋均有出錢，忘記各出多少，係許育瑋開車搭載其前往等語【見原審卷第160背面、第161頁背面】。然本院審酌證人許育瑋、詹炳桐所證如事實欄一㈡所述向被告購買海洛因之交易時間、地點、金額之重要情節均大致相同，且有卷附核與渠等所證亦屬相符之通聯紀錄，復佐以被告被查扣得純度非低，數量非微呈碎塊狀之如附表二之一編號1所示之海洛因，及其自備如附表二之一編號2所示之電子磅秤、附表二之一編號3所示之塑膠空分裝袋，並坦認於上揭時、地確曾交付海洛因1包予證人許育瑋等證據互核以觀，堪認證人許育瑋、詹炳桐渠2人所證，應可憑信，均詳如前述。雖渠等就前開各細節之證述有不一致之處，然該各細節均僅屬枝微末節，以渠2人僅為單純購毒施用者，或者常有合資購毒之情況，且施用毒品者因藥癮發作急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，未必能記憶每次交易細節，是為常情。是以，當不得僅以渠等就枝微末節之處證述不一，即棄其他事證不顧而遽認渠等所證不實。
⒌被告雖又辯稱：係警方叫伊交出槍枝，伊沒有交出，警方
叫人咬伊販毒，且證人許育瑋以為係伊帶警方查他，他才會說伊販賣海洛因給他云云。然查：被告於偵查中自承與證人許育瑋是朋友，2人沒有金錢糾紛亦無仇恨，不認識證人詹炳桐【見偵卷第68至69頁】，及證人詹炳桐亦證稱不認識被告之情，則證人許育瑋、詹炳桐均無虛構事實攀誣被告之動機及理由，已如上述，且依證人即臺中縣警察局霧峰分局偵查隊小隊長陳進修及證人許育瑋、詹炳桐上開證詞，可知證人許育瑋及詹炳桐所以為警查獲，係因其等於當日多次撥打電話給被告欲向被告購買海洛因，因未發現接聽電話與渠等相約者係警方，始到相約地點而為警查獲，並非是由被告聯繫引誘證人許育瑋、詹炳桐外出供警查緝，證人許育瑋當不致於以為係被告帶警查緝渠，被告就此所辯顯不可採。又警方執行國家公權力，職司犯罪偵查，與被告並無何怨隙，當無構陷被告之必要，況並無證據顯示警方有不法取證之情形。是以，被告上開空言所辯，要無可採。而證人許育瑋是否曾指證黃宣哲販賣毒品（黃宣哲涉犯販賣毒品罪，業經本院98年度上訴字第933號判決判處應執行有期徒刑22年確定，黃宣哲於該案警訊、偵查及審理中均自白犯行），與其是否會濫行指證其他人販毒，並無任何邏輯關聯，則被告辯稱其既已知悉許育瑋指證黃宣哲販毒，即不可能販賣毒品予許育瑋，自屬欠缺必然性關聯之辯解，並無足採信，其於本院聲請傳訊黃宣哲證明許育瑋指證販毒情事，已無調查之必要，併此敍明。
⒍綜上所陳，證人許育瑋、詹炳桐證述於事實欄一㈡所述時
、地，以電話聯繫被告後，共同出資向被告購買第一級毒品海洛因1千元之情，核與上揭各該事證相合，應為真實可信。準此，被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利犯意，先是於98年2月22日22時許，在彰化縣員林鎮「佳美樂電子遊戲場」，向「阿猴」販入重1錢半之第一級毒品海洛因，將部分海洛因分裝後，於事實欄一㈡所述時、地，販賣海洛因1千元予證人許育瑋、詹炳桐，應可認定。
⒎復查，賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外
，委難查得實情，除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足；被告與證人許育瑋、詹炳桐均非至親深交，倘上開交付毒品海洛因予證人許育瑋、詹炳桐之過程中，毫無利益可圖，被告焉有可能自備電子磅秤、塑膠空分裝袋，費時費工分裝海洛因，並願在接獲證人許育瑋之電話後，即為之奔走送交海洛因毒品？且本案復無跡證足認被告係按同一價量委買或轉售。堪認被告交付海洛因予出面與其接洽之證人許育瑋並向證人許育瑋收取購毒現款1千元，係基於營利之意所為，自屬販賣海洛因，甚為明確。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為如事實欄一、㈠、㈡所述販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖因未能察知該2次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知其獲利金額若干；惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確於事實欄一㈠所述時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人許育瑋，又於98年2月22日22時許，向「阿猴」販入第一級毒品海洛因，將該等海洛因分裝出1小部分後，於事實欄一㈡所述時、地，持以販賣予證人許育瑋、詹炳桐之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係意圖營利而販賣毒品，要無疑義。
三、此外，復有證人詹炳桐之0000000000號行動電話螢幕翻拍照片2張【見警卷第19頁】、查獲被告之現場蒐證照片及扣押物品照片計11張【見警卷第43至48頁】、被告持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄【見偵卷第32至42頁】在卷可稽，及附表二之一、附表二之二編號六所示之物扣案可資佐證。綜合上述，本案事證已臻明確，被告所為如事實欄一、㈠、㈡所述販賣第一級毒品海洛因之犯行均堪認定，其辯解不足採信，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，於98年5月5日修正之毒品危害防制條例，業於98年5月20日公布，並已生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。按販賣第一級毒品之刑罰，依修正前第4條第1項所規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
」修正後同法第4條第1項之規定則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，修正後該條例第4條第1項之法定刑顯較修正前同條項規定為高，是修正後該條例規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應依被告行為時即修正前之毒品危害防制條例相關規定論處。
㈡、核被告所為如事實欄一、㈠、㈡所述之販賣第一級毒品海洛因予證人許育瑋，及向「阿猴」販入第一級毒品海洛因後，分裝出1部分持以販賣予證人許育瑋、詹炳桐之犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告各該次為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再其基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於98年2月22日22時許，販入第一級毒品海洛因後，於事實欄一㈡所述時、地，售出其中部分海洛因予證人許育瑋、詹炳桐，應僅以一次販賣行為論之（最高法院98年度臺上字第7847號判決意旨參照）。
㈢、按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，毒品販賣之行為，本質上亦非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院98年度臺上字第3582、3391、2831、2520號判決意旨可資參照）。是被告所犯上開2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認應論以包括一罪之集合犯，容有誤會。
㈣、復查，被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於93年12月27日以93年度訴字第1219號判決判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經同法院於94年8月22日以94年度訴字第909號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開2案經接續執行，於96年1月3日假釋付保護管束，刑期至同年5月20日屆滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈤、按修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告先後2次販賣第一級毒品海洛因予事實欄一、㈠、㈡所述之人，所獲取之對價分別僅為500元及1000元，販賣毒品數量非鉅，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處（最高法院98年度臺上字第3126號判決意旨可資參照），本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品各次犯行，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又被告同時有加重、減輕之事由，應依法先加後減之。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，審酌被告明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，犯後復未有悔意之表示，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及起訴檢察官具體求處有期徒刑17年，蒞庭檢察官具體求處無期徒刑等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年10月，以示懲儆。
並就沒收部分說明：㈠、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。然上開所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決可資參照）。經查，被告先後2次販賣第一級毒品予事實欄一、㈠、㈡所述之人，並分別獲取500元、1000元（合計1500元）之財物，該等販毒對價依被告與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別諭知沒收如附表一編號1、2「主文欄」所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡、至扣案如附表二之一所示之物，其宣告沒收或沒收銷燬之理由，詳如附表二之一「宣告沒收或沒收銷燬之理由」欄所載；扣案如附表二之二所示之物，其不予宣告沒收或沒收銷燬之理由，詳如附表二之二「不予宣告沒收或沒收銷燬之理由」欄所載。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認販毒犯行，並執陳詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，以門號0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話聯繫販賣毒品事宜，除上開經論罪科刑部分外，另有附表三所示販賣第一級毒品海洛因之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關連性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院98年度臺上字第3427號判決意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人 曹雋 瑀、詹炳桐及許育瑋之證述為主要論據。惟查：
㈠、就附表三編號1、2所示部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈡部分】：訊之被告堅詞否認涉有此部分之犯行，而證人 曹雋瑀 固於原審審理時證稱確有於附表三編號1、2所示時、地向被告購買海洛因計2次：然觀諸證人曹雋瑀於98年2月20日警詢證稱其係以0000000000號電話打給被告約地點交毒品【見偵卷第86頁背面】及於98年4月24日偵訊中證稱：（問：你是撥打0000000000門號與被告聯絡買毒品？）是等語【見偵卷第100頁】，與彼於98年5月12日警詢證稱： 伊均 是在彰化縣○村鄉○○路被告家裡附近之公共電話撥打被告所持用之0000000000號電話後，約在他家附近的小型超商交易等語【見偵卷第108頁】，所述就以何類電話聯絡被告以交易毒品供述已有不一；復經細核卷附被告持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話之通聯紀錄，均未見被告該等電話於附表三編號1、2所示時間（即98年1月中旬及98年2月18日13時許），有與證人曹雋瑀持用之0000000000號電話或何公共電話之通聯記錄【見偵卷第80頁至85頁、第34至42頁】，是證人曹雋瑀之證詞既有前後不一之情，復與上開通聯紀錄不符，其所證之真實性即非無疑，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
㈡、就附表三編號3所示部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈣部分】：訊之被告堅詞否認涉有此部分之犯行，而證人詹炳桐固於原審審理時證稱確有於附表三編號3所示時、地向被告購買海洛因；然觀諸證人詹炳桐於原審審理時證稱此次係由證人許育瑋以公共電話與被告聯絡並開車搭載其一同前往交易地點，且係由許育瑋下車與被告交易，其當時在車上等語【見原審卷第159、161頁】，核與其在警詢、偵訊就此部分並未證稱係由許育瑋與被告電話聯絡及其有與許育瑋一同前往交易地點，亦未證述係推由許育瑋與被告交易等情節，前後所述已見不一，復經細核卷附被告持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話之通聯紀錄，均未見被告該等電話於附表三編號3所示之時間（即98年1月28日16時許），有與證人詹炳桐持用之0000000000電話或何公共電話之通聯紀錄。是以，本院審酌證人詹炳桐此部分之證詞已有前後不一之情，復與上開通聯紀錄不符，其所證之真實性即非無疑，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
㈢、就附表三編號4所示部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈥部分】：訊之被告堅詞否認涉有此部分之犯行，而證人許育瑋固於原審審理時證稱確有於附表三編號4所示時、地向被告購買海洛因，然據證人許育瑋證述此次與被告交易時間係在98年2月23日16時許，交易地點係在彰化縣大村鄉大葉大學附近1家統一超商前之情，經警依其證述上開交易時間、地點，（Ⅰ）前往彰化縣大村鄉福興村社區活動中心調閱山腳路沿線監視器畫面，自98年2月23日15時30分許至16時30分許，均未發現有被告駕駛之6365-KZ號自小客車經過該路段及證人許育瑋所供稱之畫面資料；（Ⅱ）前往證人許育瑋供稱大葉大學附近之7-11便利商店（有彰化縣○村鄉○○路○○○○○號「7-11村東超市」，及彰化縣○村鄉○○路○○號「7-11美皇超市」）調閱監視器畫面，其中「7-11美皇超市」自98年2月23日15時30分許至16時30分許監視畫面（含門口監視畫面），均未發現被告駕駛上開車輛行駛至該店門口及證人許育瑋所供稱之畫面資料；其中「7-11村東超市」監視器畫面因適逢整修裝潢，僅有自該店內拍攝向店門口之監視器1支，監看自98年2月23日15時30分許至16時30分許監視器畫面，亦無發現被告駕駛上開車輛行駛至該店門口及證人許育瑋所供稱之畫面資料等情，有臺中縣警察局霧峰分局偵查佐 蕭榮憲 98年4月1日之職務報告書1紙在卷可查，且通觀卷內亦無證人許育瑋與被告於上開交易時間相關之通聯紀錄可資憑佐，證人許育瑋此部分之真實性即非無疑，應認被告此部分之犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
四、綜上，上開附表三各部分均僅有施用毒品者之指證，然該等指證核與前述事證不符，此部分均尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度，自均屬不能證明被告犯罪，原均應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品罪有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月20日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳如玲法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國99年5月20日附表一：
┌─┬─┬───────┬───────┬────────┬───────────┐│編│購│事實│適用法條│備註│主文││號│毒│││││││者│││││├─┼─┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│1│許│事實欄一、㈠│修正前毒品危害│起訴書犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，│││育││防制條例第4條│一、㈢│累犯，處有期徒刑拾伍年│││瑋││第1項販賣第一││陸月。扣案如附表二之一│││││級毒品罪││編號二至四所示之物，均│││││││沒收之；因犯罪所得之財│││││││物新臺幣伍佰元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├─┼─┼───────┼───────┼────────┼───────────┤│2│許│事實欄一、㈡│修正前毒品危害│起訴書犯罪事實欄│乙○○販賣第一級毒品，│││育││條第4條第1項│一、㈦│累犯，處有期徒刑拾伍年│││瑋││販賣第一級毒品││陸月。扣案如附表二之一│││、││罪││編號一所示之物，沒收│││詹││││銷燬之；扣案如附表二之│││炳││││一編號一、二至六所示│││桐││││之物，均沒收之；因犯罪│││││││所得之財物新臺幣壹千元│││││││沒收之，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償│││││││之。│└─┴─┴───────┴───────┴────────┴───────────┘附表二之一：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│扣押物品│宣告沒收或沒收銷燬之理由│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││第一級毒品海洛因│⑴碎塊狀物品1包，經送鑑後，檢出含海洛因成分，淨重│││壹包（碎塊狀物品│5.53公克（空包裝重0.68公克，純度67.82％，純質淨重│││，不含空包裝袋，│3.75公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月23│││淨重伍點伍參公克│日調科壹字第09823010080號鑑定書1紙存卷可佐【見偵卷│││，純度67.82％，純│第79頁】，該海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1│││質淨重3.75公克）│款所稱之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段，宣│││盛裝上述海洛因之│告沒收銷燬之。│││外包裝袋1個（空│⑵用以包裝該包海洛因之外包裝袋，係被告所有用於裝入毒│││包裝重0.68公克）│品，係為防止毒品裸露、潮濕，便於販賣，復於鑑定時已││1││將海洛因與該等外包裝袋分離秤重，核無不可離析關係，││││應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之││││（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。││││⑶另因被告購入該包海洛因（含外包裝袋）之時間，係在事││││實欄一、㈠所述販賣海洛因犯行之後，應認該包海洛因與││││事實一、㈠所述販賣海洛因之犯行無關。又該包海洛因係││││被告於事實欄一、㈡所述欲供販賣而販入後未及賣出之物││││，故就不含外包裝袋之海洛因部分於附表一編號2「主文││││欄」下宣告沒收銷燬之；就其外包裝袋於附表一編號2所││││示「主文欄」下宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││電子磅秤壹臺│被告所有且供被告犯本案販賣海洛因犯行所用之物，爰依毒││2││品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（分別於附││││表一編號1、2所示「主文欄」下宣告沒收）。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││塑膠空分裝袋陸包（│被告所有且均尚未使用過（見上揭卷附扣押物品照片所示）││3│即起訴書所載之塑膠│，應係供被告預備販賣海洛因所用之物，爰依刑法第38條第│││分裝袋6包）│1項第2款之規定，宣告沒收（分別於附表一編號1、2所示「││││主文欄」下宣告沒收）。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││索尼易立信廠牌行動│行動電話（含內裝「阿猴」給被告之SIM卡）為被告所有且│││電話壹支（序號3587│供被告聯絡本案事實欄一、㈠所述之販賣海洛因犯行及聯絡││4│0000000000000號，│本案事實欄一、㈡所述基於販賣第一級毒品海洛因以營利之│││內裝有門號00000000│犯意，向「阿猴」販入海洛因時所用之物，爰依毒品危害防│││17號SIM卡壹張）│制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（分別於附表一編號1││││、2所示「主文欄」下宣告沒收）。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││LG廠牌行動電話壹支│行動電話（不含內裝之SIM卡）為被告所有且供被告於插入│││（序號000000000000│入向蔡宗榮借用之門號0000000000號之SIM卡後犯本案聯絡││5│23000號，不含內裝│事實欄一、㈡所述販賣海洛因犯行所用之物，爰依毒品危害│││之門號0000000000號│防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收（於附表一編號2所│││SIM卡）│示「主文欄」下宣告沒收）。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││諾基亞廠牌行動電話│行動電話（含內裝「阿猴」給被告之SIM卡）為被告所有，│││1支（序號000000000│業據被告供承明確，且係供被告犯事實欄一、㈡所述基於販││6│715201號，內裝有門│賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，向「阿猴」販入海洛因│││號0000000000號SIM│時所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，│││卡1張）│宣告沒收（於附表一編號2所示「主文欄」下宣告沒收）。│└──┴─────────┴──────────────────────────┘附表二之二：
┌──┬─────────┬──────────────────────────┐│編號│扣押物品│不予宣告沒收或沒收銷燬之理由│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││第二級毒品甲基安非│⑴經送鑑後，檢出甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑│││3包（顆粒狀，淨重│驗中心98年5月25日憲直刑鑑字第0980000873號鑑定書1│││計1.0587公克，取樣│紙存卷可佐【見偵卷第112頁】。│││0.0428公克已鑑析用│⑵為被告所有，但因被告另涉犯施用第二級毒品案件（原審││1│罄，驗後淨重1.0159│法院98年度訴字第887號），該3包甲基安非他命業經於該│││公克）│案判決宣告沒收銷燬，有該案判決書1份在卷可稽，且該││││等甲基安非他命均係被告欲自行施用之物，業據被告供承││││明確，核與其本案販賣海洛因之犯行無關，故不予宣告沒││││收銷燬。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││摻有第一級毒品海洛│⑴經送鑑後，檢出海洛因成分，有同上憲兵司令部刑事鑑驗│││因之香菸1支│中心鑑定書1紙存卷可佐【見偵卷第112頁】。││││⑵為被告所有，但因被告另涉犯施用第一級毒品案件（原審││2││法院98年度訴字第887號），該摻有海洛因之香菸1支業經││││於該案判決宣告沒收銷燬，有該案判決書1份在卷可稽，││││且該香菸係被告欲自行施用之物，此據被告供承明確，又││││查無證據證明與其本案販賣海洛因之犯行有關，故不予宣││││告沒收銷燬。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││塑膠鏟管1支（即起│為被告所有，但因被告另涉犯施用第一、二級毒品案件（原│││訴書所載塑膠藥鏟）│審法院98年度訴字第887號），該塑膠鏟管1支業經於該案判││3││決宣告沒收，有該案判決書1份在卷可稽，且該塑膠鏟管係││││被告自行施用海洛因時所用之物，此據被告供承明確，又查││││無證據證明與其本案販賣海洛因之犯行有關，故不予宣告沒││││收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤│4│玻璃球吸食器1只│同上│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││現金2萬1100元│為被告所有，業據被告供承明確，但無證據證明係被告本案││5││販賣海洛因所得之財物或與本案販賣海洛因之犯行有關，故││││不予宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││內裝於附表二之一編│SIM卡雖為供被告聯絡犯本案事實欄一、㈡所述販賣海洛因││6│號5所示LG廠牌行動│犯行所用之物，然係被告向蔡宗榮所借之物，非被告所有，│││電話內之門號091649│業據被告供承明確【見原審卷第188頁背面】，故不予宣告│││98322號SIM卡壹張│沒收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││諾基亞廠牌行動電話│行動電話（不含內裝SIM卡）為被告所有，內裝之SIM卡則為││7│壹支（無序號，內裝│被告向蔡宗榮借用之物而非被告所有，業據被告供承明確，│││有門號0000000000號│均無證據證明為供被告犯本案販賣海洛因所用或有關之物，│││SIM卡1張）│故均不予宣告沒收。│├──┼─────────┼──────────────────────────┤││摩拖羅拉廠牌行動電│為被告所有，業據被告供承明確，但無證據證明係供被告犯││8│話壹支（序號359183│本案販賣海洛因所用或有關之物，故不予宣告沒收。│││000000000號，內未││││裝有門號SIM卡）││└──┴─────────┴──────────────────────────┘
附表三：（不另為無罪諭知之部分）┌──┬───────────────────────────┬──────┐│編號│起訴書起訴之犯罪事實│備註│├──┼───────────────────────────┼──────┤││乙○○於98年1月中旬某日，在彰化縣○村鄉○○村○鄰○○路│起訴書犯罪事││1│106之30號之住處附近，以當場收受現金1千元之方式，販賣第│實一、㈠│││一級毒品海洛因1包予曹雋瑀1次。││├──┼───────────────────────────┼──────┤│2│乙○○於98年2月18日13時許，在前址住處附近，以當場收受│起訴書犯罪事│││現金1千元之方式，販賣第一級毒品海洛因1包予曹雋瑀1次。│實一、㈡│├──┼───────────────────────────┼──────┤││乙○○於98年1月28日16時許，在彰化縣○○鄉○○路「衫春│起訴書犯罪事││3│加油站」前，以當場收受現金1千元之方式，販賣第一級毒品│實㈣│││海洛因1包予詹炳桐1次。││├──┼───────────────────────────┼──────┤││乙○○於98年2月23日16時許，在彰化縣山腳路大葉大學附近│起訴書犯罪事││4│某統一超商，以當場收受現金5百元之方式，將販自「阿猴」│實一㈥│││之第一級毒品海洛因1包，賣予許育瑋1次。││└──┴───────────────────────────┴──────┘