裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1022號民事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：代位拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決109年度上易字第1022號上訴人 周萬子
張志烈 共同訴訟代理人 吳臾夢 律師被上訴人 李盛邦
送達處所：臺北市○○區○○○○○000號信箱上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣新北地方法院107年度訴字第766號第一審判決提起上訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（下分稱姓名，並合稱上訴人）主張：兩造於民國103年8月間簽訂合建協議書（下稱系爭合建契約），約定各自提供所有之新北市○○區○○段000○000○000地號土地（下分別以地號稱之，並合稱系爭土地），合作興建地上5層、共15戶之電梯公寓（下稱系爭新建住宅），預計於106年6月完工並領得使用執照。嗣系爭新建住宅雖已興建完成，惟因被上訴人提供如原判決附圖（下稱附圖）所示553⑴部分、面積3.84平方公尺之553地號土地（下稱553⑴部分土地），遭原審共同被告 張明正 （下稱張明正）所有門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭26號房屋）無權占有（該部分地上物，下稱系爭地上物），而無法向主管機關申請核發使用執照。被上訴人未依約於106年6月申請使用執照前，交付完整無瑕疵之553地號土地，已構成不完全給付，使伊等受有無法就系爭新建住宅分配取得之54坪、60.6坪建物為使用收益之損害，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任等情。爰依系爭合建契約及民法第227條第1項、第226條、第229條、第231條第1項、第232條規定，求為命被上訴人給付周萬子、張志烈各新臺幣（下同）44萬1624元、49萬5600元本息，及均自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上物拆除完畢之日止，按月各給付5萬5203元、6萬1950元之判決（上訴人其餘請求部分，業經判決確定，非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：兩造已於104年11月6日將系爭土地信託登記與訴外人全國農業金庫股份有限公司（下稱農金公司），伊非553地號土地所有權人，無權要求張明正拆除系爭地上物，況系爭合建契約亦未約定拆除系爭地上物之期限，上訴人請求債務不履行損害賠償為無理由等語，資為抗辯。
三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應分別給付周萬子、張志烈各44萬1624元、49萬5600元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除系爭地上物之日止，按月分別給付周萬子、張志烈各5萬5203元、6萬1950元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第145至148頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠新北市○○區○○段000地號土地（面積50平方公尺）、546地號
土地（面積55平方公尺）、553地號土地（面積44平方公尺），依序為周萬子、張志烈、被上訴人所有。有土地登記謄本為證（見原審卷㈠第23至27頁）。
㈡兩造於103年8月達成合建共識，各自提供上開土地合計面積1
49平方公尺，於103年8月5日與 沈健雄 建築師事務所簽訂委任契約書，委聘沈健雄建築師事務所設計規劃系爭新建住宅工程，兩造並簽立系爭合建契約。有系爭合建契約、委任契約書為證（見原審卷㈠第29至31、33至36頁）。
㈢兩造以起造人名義，就系爭新建住宅取得新北市104永建字第
189號建造執照，並於104年7月1日，與訴外人詠川實業有限公司（下稱詠川公司）及廣瑞營造有限公司（下稱廣瑞公司）簽訂委託建造合約書，由詠川公司及廣瑞公司在系爭土地承攬興建系爭新建住宅，預定104年7月動工，106年6月竣工。有委託建造合約書為證（見原審卷㈠第37至40頁）。㈣兩造為向新北市中和區農會貸款興建系爭新建住宅，及達成
系爭新建住宅順利興建完成交屋目的之需，於104年11月6日，將系爭土地信託移轉登記於農金公司，由該公司取得土地所有權。有信託契約書、系爭土地登記謄本為證（見原審卷㈠第41至54頁、卷㈢第195至205頁）。
㈤張明正所有之系爭26號房屋，因無權占有553地號土地19.33
平方公尺，經被上訴人之被繼承人 李茂枝 訴請拆屋還地，原法院94年度訴字第1252號、本院97年度上字第148號民事確定判決（下稱另案民事確定判決）命張明正應拆除地上物，並將該部分土地返還予李茂枝。嗣被上訴人於104年9月8日執另案民事確定判決向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行（案列：104年度司執字第98223號，下稱系爭執行程序），司法事務官於同月24日對張明正核發自動履行命令，被上訴人於同年10月13日陳報張明正未自動履行，司法事務官在同年11月4日履勘現場時，張明正表示願意自行拆除，惟時間需由僱工承包商安排，至同年12月31日始能拆除，並提出施工期限記載為104年11月25日至104年12月31日止之「樓房遷移工程合約書」，並於105年1月15日向民事執行處陳報，已於104年12月31日自行完成移屋還地，司法事務官於105年1月26日上午9時30分至現場履勘結果：「一、經債權人（被上訴人）導往至現場債務人代理人（ 張淑惠 ）在。二、地政依現場測出本件拆除範圍界點，惟地政人員陳稱依現場因有債務人與債權人共同牆無法穿透實際界點，僅能與二處即前面暫釘中界點延伸至拆除前之界點標示位置，向内延伸55公分（屋前）始係債務人實際占用之界點。惟地政可依現場將界點外移釘中界點延伸100公分與前延伸55公分處，為屋前實際界點，該點與屋後界點一直線，為拆除範圍。三、司法事務官告知兩造對地政鑑界方式有何意見。四、債權人陳稱希（望）屋前做出實際界點。惟地政人員陳稱若要確實鑑出界點，必需牆面清除後始可測出界點。五、經兩造協議債權人自行拆除共同牆債權人占用部分，即拆除債務人磚牆以外部分，但債權人自行拆除之費用與全部執行費（含歷次鑑界費），均由債務人負擔，費用債務人應履勘時交付完畢。六、債務人同意協議内容，並負擔債權人自行拆除之費用。七、本件定105年2月3日上午9時30分至現場履勘執行情形，履勘時間不另通知，二造自行到場。」；又105年2月3日上午9時30分，司法事務官至現場履勘執行情形，經債務人（代理人張淑惠）當場交付3萬1277元交由債權人（被上訴人）點收無訛，債權人陳稱本件已全部執行完畢，而其他未拆除部分同意捨棄執行。有系爭執行影卷為證。
㈥上訴人提起本件訴訟時，張明正所有系爭地上物，尚占有553
⑴部分土地。有原審勘驗筆錄、中和地政事務所107年10月26日新北中地測字第1074077302號函及土地複丈成果圖為證（見原審卷㈠第313至317頁、卷㈡第11至13頁）。
㈦系爭新建住宅已興建完成，迄未申請使用執照。
㈧上訴人於107年9月17日以被上訴人涉犯刑法第342條第1項背
信罪嫌，向臺灣臺北地檢署提出刑事告訴（案列：108年度偵字第13183號），案經檢察官於108年6月4日作成不起訴處分而告確定。有刑事告訴狀、不起訴處分書為證（見原審卷㈢第133至148頁），並有系爭刑事偵查影卷為證。
五、兩造之爭點如下：㈠被上訴人未交付完整無瑕疵之553地號土地，是否構成不完全
給付？㈡如為肯定，上訴人得請求損害賠償之數額為何？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項、第229條第2項、第231條第1項分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。準此，兩造間所簽訂之系爭合建契約，如未約定被上訴人履行交付完整無瑕疵之553地號土地之確定期限，上訴人自應於被上訴人負有給付義務時，先為催告其履行，並於被上訴人受催告時起或催告期限屆滿仍未履行時，始負遲延責任。
㈡經查，兩造各自提供土地合作興建系爭新建住宅而簽訂系爭
合建契約，探究當事人之真意，兩造合建之目的當係分配使用收益興建完成之系爭新建住宅，此觀系爭合建契約約定地主坪數分配表，約定周萬子、張志烈、被上訴人各可分配54坪、60.6坪、47.6坪（見原審卷㈠第31頁）等節即明。其次，系爭新建住宅建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，此據新北市政府工務局108年4月23日函示明確（見原審卷㈡第149至150頁），是若系爭新建住宅建築工程完竣，有建築工程（含法定空地）與圖說不符情事，則無法核發使用執照（參證人即系爭新建住宅建築師沈健雄之證述，見原審卷㈢第115頁），則兩造非但無法依土地登記規則第79條第1項：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照」規定，辦理建物所有權第一次登記，亦難以分配並使用收益系爭新建住宅，其理自明。又兩造依系爭合建契約第3條約定，應根據建築師規劃之設計施工圖面提供土地（見原審卷㈠第29頁）；觀諸系爭新建住宅建築圖說（見原審卷㈡第151至153頁），系爭新建住宅坐落之基地，並未排除系爭地上物坐落之553⑴之土地，且553⑴部分土地屬於系爭新建住宅之法定空地，因此系爭新建住宅無法申請領得使用執照乙節，有證人沈健雄證述及其出具之說明書為憑，且為兩造不爭執（見原審卷㈢第112至115頁、卷㈡第93頁、本院卷第114至115頁）。是上訴人主張：被上訴人依系爭合建契約約定，應交付完整未遭人占用而無瑕疵之553地號土地乙節，衡符系爭新建住宅建築工程完竣後，得以申請核發使用執照，以達合建分屋之目的，應為有理。
㈢次查，兩造不爭執張明正所有系爭地上物，占有553⑴部分土
地3.84平方公尺（見不爭執事項㈥），固堪認被上訴人未依系爭合建契約，交付完整無瑕疵之553地號土地，惟被上訴人仍可於張明正拆除系爭地上物後交付553⑴部分土地，進而達到系爭合建契約所欲達成合建分屋之目的，依社會通念，此部分給付並非不能，則上訴人主張被上訴人就此部分給付陷於給付不能（見本院卷第87頁），並依民法第227條第1項、第226條規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由，不應准許。
㈣上訴人主張：被上訴人未於106年6月前交付完整無瑕疵之553
地號土地，依民法第229條第1、2項規定，應自106年7月1日起負遲延責任云云，固提出系爭合建契約及舉證人 周為蓁 為證。惟查：
⒈綜觀系爭合建契約全文（見原審卷㈠第29至31頁），並未約定
被上訴人應於何時排除系爭地上物之占有。其次，依證人周為蓁證述：兩造於103年8月5日洽談合建並簽訂系爭合建契約時，兩造各自所有的土地上均有占用物，所以兩造係約定在蓋房子之前，各自排除地上物，並提供沒有占用物之土地蓋房子；103年8月5日還沒有領得建造執照，所以還沒有確定蓋房子的時間，實際上是在104年3月領得建造執照，並在104年7月蓋房子，預定在106年6月申請使用執照等語（見本院卷第128至130頁），可知兩造在103年8月5日洽談並簽訂系爭合建契約時，僅約定在系爭新建住宅動工前各自排除地上物，並未約定被上訴人應在106年6月前交付完整無瑕疵土地。
⒉再者，依兩造與詠川公司、廣瑞公司104年7月1日簽訂之委建
合約書，僅約定預定竣工時間為106年6月（見原審卷㈠第38頁），徵以工程實際竣工時間常與契約預定竣工時間不符，且工程竣工與實際申請使用執照的時間亦非一致，此觀系爭新建住宅已於106年4月完工，迄未申請使用執照（見不爭執事項㈦、證人周為蓁之證述，參本院卷第129頁）即明，自難以委建合約書約定預定竣工時間為106年6月，逕認兩造協議被上訴人應在106年6月申請使用執照前交付完整無瑕疵之553地號土地。證人周為蓁所證：系爭執行程序執行完畢後（不爭執事項㈤），被上訴人告知已經拆除地上物，後來開始蓋房子，伊等以為那時候就已經拆乾淨了，後來在106年4月間，建築師說主體完成，但有一個該有的空間沒有出來，好像沒有拆乾淨，因為預定在106年6月申請使用執照，所以伊跟被上訴人說要在執照申請前把它拆乾淨，被上訴人就說他會去催等語（見本院卷第129至130頁），充其量僅能認周為蓁告知被上訴人應在系爭新建住宅申請使用執照前拆除系爭地上物，上訴人執此主張兩造協議被上訴人應於106年6月前交付完整無瑕疵之553地號土地，亦無足取。
⒊證人沈健雄、周為蓁雖證：渠等有請被上訴人在申請使用執
照前拆除系爭地上物等語為證（見原審卷㈢第116頁、本院卷第129至130頁）。惟查，沈健雄建築師係受兩造委任規劃設計系爭新建住宅，其處理事務包括：查看建築基地、擬訂草圖及概略說明、平面圖及立面外觀造型設計、繪製施工圖樣、代請建造執照、重點督導承包商按照圖說施工、結構設計及圖說繪製、水電、電信、消防圖繪製及申請、相關技師簽證、解釋圖說上之疑問及提供與本案有關之建議事項等，此據兩造及沈健雄建築師簽訂之委任契約書第1條約定明確（見原審卷㈠第34頁），沈健雄建築師雖有一直提醒被上訴人與鄰地要求拆屋還地（見原審卷㈢第116頁），充其量僅係依上開委任契約書之約定，提供與本案有關之建議事項，難認沈健雄建築師有受上訴人委任或授權而得為上訴人催告被上訴人履行給付義務。周為蓁雖係周萬子之女，並自證主導本件合建案（見本院卷第128頁），惟兩造於系爭合建契約並無委託或授權他人代行相關權利義務之約定，亦難僅以周為蓁催告被上訴人拆除地上物，逕認上訴人已依民法第229條第2項規定，合法催告被上訴人履行給付義務。則上訴人 主張渠 等已催告被上訴人應於106年6月前交付完整無瑕疵之553地號土地云云，亦無足取。
⒋準此，兩造既未約定被上訴人應於106年6月前交付完整無瑕
疵之553地號土地，上訴人復未依民法第229條第2項規定合法催告，則上訴人主張被上訴人應自106年7月1日起負給付遲延責任云云，為無理由。
㈤上訴人復主張：伊以起訴狀繕本送達，催告被上訴人履行給
付義務，被上訴人仍未履行，依民法第229條第2項規定，被上訴人應負給付遲延責任云云。依民法第229條第2項規定，所謂催告為請求給付之意思通知（參照最高法院89年度台上字第1482號判決意旨），惟觀諸上訴人起訴狀內容（見原審卷㈠第12至21頁），僅稱被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，並無請求被上訴人履行交付完整無瑕疵之553地號土地，難認上訴人已依民法第229條第2項規定，催告被上訴人履行給付義務。則上訴人主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任云云，委無可採。
㈥綜上，上訴人既未合法催告被上訴人履行交付完整無瑕疵之5
53地號土地之給付義務，被上訴人自無依民法第229條第2項規定負遲延責任，則上訴人依民法第227條第1項適用第231條、第232條規定，主張被上訴人應就其遲延給付、不完全給付，賠償上訴人無法就系爭新建住宅分配取得之54坪、60.6坪建物為使用收益之損害云云，自乏其據，不應准許。至於兩造就被上訴人有無可歸責之事由所為之陳述及舉證，及關於上訴人得請求損害賠償數額之爭點，本院均無再予論述之必要，併此敘明。
七、從而，上訴人依民法第227條第1項、第226條、第229條、第231條第1項、第232條規定，請求被上訴人給付周萬子、張志烈各44萬1624元、49萬5600元本息，及均自起訴狀繕本送達翌日起至系爭地上物拆除完畢之日止，按月各給付5萬5203元、6萬1950元，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國110年3月23日
民事第二十四庭
審判長法官胡宏文
法官陳筱蓉法官陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年3月23日
書記官 黃麒倫