裁判字號：臺灣高等法院100年消上易字第11號民事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度消上易字第11號上訴人 顧嘉宏 訴訟代理人 盧慶南 律師被上訴人甲士林建設股份有限公司法定代理人 王楚明 訴訟代理人 陳建瑜 律師
許家偉 律師 周逸濱 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月9日臺灣臺北地方法院100年度消字第1號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬元，及自民國一百年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟柒佰元，及自民國一百年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔；第二審追加之訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人之法定代理人原為 蔡德旺 ，嗣於本院準備程序中變更為王楚明，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第48至50頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審起訴主張其向被上訴人買受門牌號碼新北市淡水區（改制前為臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號8樓之8房屋（下稱系爭房屋）有牆面龜裂、衣櫃尺寸不符、浴室排水孔散發惡臭之瑕疵，請求被上訴人賠償租金損失新台幣（下同）26萬4,000元、管理費損失1萬3,284元、非財產上之損害42萬2,716元，共計70萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並另為訴之追加，主張因系爭房屋牆面龜裂及牆縫以小石頭、泡棉充塞之瑕疵應減價20萬元、衣櫃尺寸不符之瑕疵應減價2,700元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人追加請求因牆面龜裂及衣櫃尺寸不符之瑕疵應予減價，核與其在原審請求之基礎事實同一，揆諸首開規定，自應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：其於民國98年4月20日，向被上訴人購買系爭房屋，被上訴人於98年8月23日交屋，其自98年11月初搬入。詎自99年5月間起，陸續發現系爭房屋存有主臥房、客房、天花板、浴室瓷磚等多處牆面龜裂、浴室排水孔散發惡臭、衣櫃施作之高、深僅225×60公分，與契約約定施作之高、深230×70公分不符之瑕疵。經向被上訴人反應，屢經修補仍無法除去上開瑕疵。上訴人僅得寄宿親友家中，因此受有租金、管理費之損失，先以1年計算，當地每月租金行情為2萬2,000元、管理費1,107元，其受有租金及管理費之損失各為26萬4,000元、1萬3,284元。又上訴人因上開瑕疵存在，使其雖因新婚而購置新房，卻不敢邀親友前來作客，且因時常需請假監督維修，家中因修繕而多有不便，迄今已達2年以上，精神上受有莫大痛苦，受有非財產上之損失42萬2,716元，總計70萬元，爰擇一依民法第227條、第227條之1、第359條、第360條、消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項、第3項之規定為請求，並聲明：被上訴人應給付上訴人70萬元，及自起訴狀狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。嗣於上訴後，上訴人提起追加之訴，主張被上訴人所交付之系爭房屋因有前開瑕疵，依民法第359條之規定，牆面應予減價20萬元、衣櫃則應予減價2,700元。
二、被上訴人則以：原審曾親赴現場履勘，以肉眼觀察系爭房屋之牆面並無嚴重裂痕，僅有十分細微之細紋，亦未聞到上訴人所稱之浴室排水孔散發惡臭，足證系爭房屋並無上訴人主張之瑕疵存在。又證人 張又晉 、 何青菁 已到庭證述並無發現有上訴人所稱之浴室排水孔惡臭，基於客戶至上、服務客戶之精神，於上訴人報修時，不便與上訴人加以爭執，上訴人趁機加以錄音而謂被上訴人默認有惡臭存在，實與事實有違。至於兩造於消保官處協議時，被上訴人僅係同意依上訴人主張之瑕疵派員處理，亦無上訴人所稱自承有惡臭存在之情事，況由上訴人之父 黃志中 之證述可知，上訴人所指之惡臭實係因社區管理委員會疏於抽取化糞池所致，於化糞池清理後現已消失，足見上訴人主張無足採信。另上訴人所提出之牆縫看似小石子、泡綿充塞之照片，係上訴人於報修牆面時，利用被上訴人施工過程中加以拍攝，圖中之泡綿乃係一般施工常用之發泡劑，本即為填縫材料，而小石子則係原有水泥牆面開鑿所掉落之小水泥塊，並非上訴人所指之瑕疵至明。系爭房屋既無瑕疵存在，遑論上訴人未舉證因系爭房屋無法居住而有租金之支出，其請求租金及減價均無理由。另被上訴人願於修繕系爭房屋期間提供同一社區之餘屋供上訴人居住，且提供搬家服務，然經上訴人拒絕，上訴人事後竟稱被上訴人所提供之房屋係無法居住之房屋，有違誠信。退步言，縱認應給付租金，上訴人因系爭房屋修繕期間至多僅15日無法居住，以系爭房屋之坪數計算，租金僅5,510元。再者，上訴人係職業軍人，長期不在家，豈會長期受系爭房屋瑕疵所苦？究竟承受如何之痛苦？上訴人均未盡舉證之責，毫無足採。至於系爭房屋衣櫃尺寸不符乙節，係施工人員疏忽所致，被上訴人願意修補或退還差價2,700元等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，僅就租金22萬元及非財產上損害27萬7,300元部分聲明不服（就原審敗訴之其餘租金損失4萬4,000元、管理費損失1萬3,284元、非財產上損害14萬5,416元，共計20萬2,700元，未據聲明不服而告確定），另追加請求牆面瑕疵應予減價20萬元、衣櫃瑕疵應予減價2,700元，其上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人70萬元，及自上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第
84頁）。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於98年4月20日向被上訴人買受系爭房屋，被上訴人於98年8月23日交屋。
㈡系爭房屋內之衣櫃實際施作之高、深僅225公分×60公分，
與原買賣契約約定施作之高、深應為230公分×70公分不符，減少價值2,700元。
㈢上訴人曾於99年1月6日因次臥室牆面裂、99年2月27日因主
臥室牆面裂、99年4月17日因浴室浴缸磁磚裂、廁所地排臭味、99年4月30日因臥室牆面裂、浴室磁磚裂、天花板裝潢部分裂、99年5月24日因次臥室牆裂、100年6月17日因主臥室牆面龜裂通報被上訴人修繕。
㈣原審前於100年3月3日至現場勘驗，未發現有上訴人於原審所主張之牆面嚴重龜裂及浴室排水孔散發惡臭之情形。
五、上訴人主張系爭房屋存在前開瑕庛，因被上訴人修繕而無法居住，被上訴人應賠償系爭房屋無法使用而受有相當於租金之損害、牆面及衣櫃應予減價，並應賠償非財產上損害，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠上訴人主張系爭房屋有牆面龜裂、浴室排水孔散發臭味、牆縫邊以小石頭、泡綿充塞之瑕疵，是否可採？㈡如是，上訴人所得請求之損害賠償及減少價金為何？㈢上訴人請求非財產上損害賠償是否可採？㈠上訴人主張系爭房屋有牆面龜裂、浴室排水孔散發臭味、牆
縫邊以小石頭、泡綿充塞之瑕疵，是否可採？⒈經查，上訴人曾於99年1月6日因次臥室牆面裂、99年2月27
日因主臥室牆面裂、99年4月17日因浴室浴缸磁磚裂、99年4月30日因臥室牆面裂、浴室磁磚裂、天花板裝潢部分裂、99年5月24日因次臥室牆裂，通報被上訴人修繕（見兩造不爭執之事實㈢），被上訴人亦曾屢次派員前往修繕等情，對於牆面裂痕雖有改善，惟始終未能完全彌平消失等情，已據原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第59頁），系爭房屋牆面裂痕於原審到場勘驗時雖非嚴重，但仍有裂痕存在，為被上訴人所不爭執，被上訴人僅以牆面裂痕並非嚴重即逕謂該裂痕無關緊要云云，尚非可取。
⒉次查，上訴人主張系爭房屋浴室排水孔有散發惡臭之瑕疵，
雖據提出台北市政府消費者保護官協商消費爭議案錄、錄音光碟為證（見原審卷第14、96頁），然參酌上開消費爭議案紀錄係記載：「⒈申訴人（即上訴人）意見：業者應就牆面龜裂、浴室排水孔臭味予以修繕完成，本人已反映1年，業者卻仍未修繕完成，並請求損害賠償。⒉業者（即被上訴人）意見：牆面龜裂、浴室排水孔臭味，本公司同意在99年9月30日前派人前往處理。損害賠償部分，請申訴人視修繕結果再為主張」，充其量僅能認兩造在消費者保護官處協議瑕疵處理之方式，被上訴人同意派員處理上訴人主張之瑕疵，尚難遽認被上訴人承認浴室排水孔散發惡臭之瑕疵存在。上訴人復主張被上訴人之員工即證人張又晉前來修繕時，亦承認曾聞到浴室排水孔傳出惡臭云云，並提出錄音光碟及譯文為證（見本院卷第68、70頁）。惟質之證人張又晉於本院證述：「我上去他家之後，他說有臭味，當場他帶我去浴室聞，當時室內是緊閉的狀態，未開窗，我趴在地上聞，並沒有聞到臭味，只有一點霉味我判斷味道可能跟馬桶兩側的螺絲孔有關，所以先把螺絲孔封住，因為客戶比較大，我們也不會跟他爭執到底有沒有味道，當時他也說他爸爸那邊有問題，我有跟他講說也是用一樣的作法，實際上，我並沒有聞到什麼惡臭味」等語（見本院卷第85頁），上訴人亦不否認證人張又晉當日係採用封住馬桶座螺絲孔之方式處理其所主張之惡臭問題，顯然經證人張又晉實地勘查之結果，亦不認上訴人所稱之惡臭問題與排水孔有關，故而採用封住馬桶座螺絲孔之方式施工，而非對排水孔進行修繕。況質諸上訴人之父即證人黃志中於本院亦證稱：「現在沒有臭味，他們（指被上訴人）交給管委員之後，管委會可能找人來處理（化糞池）之後，就沒有味道了」等語（見本院卷第75頁），益見上訴人所主張之惡臭應非係浴室排水孔所產生，而係與社區化糞池之清理有關。況原審至系爭房屋勘驗時，確未發現系爭房屋浴室排水孔有上訴人主張散發惡臭之瑕疵存在，有勘驗筆錄為證（見原審卷第59頁），則上訴人主張浴室排水孔散發惡臭之瑕疵是否存在，自屬可疑。至上訴人所提網路討論資料（見原審卷第83至95頁），係同一社區其他住戶發表之討論意見，非惟難認與系爭房屋有何關連，遑論依證人黃志中前開證述，惡臭之來源與社區化糞池之清理有關，則同屬該社區之其他住戶因化糞池之清理問題而發生惡臭問題，自屬難免，尚難執以即謂系爭房屋有上訴人主張浴室排水孔散發惡臭之瑕疵存在。至上訴人主張系爭房屋牆面有以小石
子、海綿填充之瑕疵，固據提出照片為2幀證（見本院卷第31頁），然為被上訴人所否認，且查，前開照片係上訴人於被上訴人派員修繕牆面裂痕之施工期間所拍攝，為上訴人所不否認，觀之照片內於牆面邊緣細縫處固發現有泡綿、小石子存在，惟上訴人所指之小石子應係被上訴人於修繕開鑿牆面期間，造成牆面混凝土碎裂所生之小石塊，難遽指為瑕疵，至於牆面內所見之泡綿，徒由照片無法判別係屬海綿，或係建築工法上常見對於室內隔間牆以發泡填充劑修補、填實縫隙所生之泡綿，而本院屢次詢問上訴人是否同意將系爭房屋送請鑑定有其主張之瑕疵情形，上訴人均明確表示反對（見本院卷第73頁反面、87頁），是上訴人主張牆面有以海綿填充之瑕充云云，亦難逕認為真。
㈡上訴人所得請求之損害賠償及減少價金為何？⒈查系爭房屋確實存有牆面裂痕之情形，已如前述，又上訴人
因牆面裂痕，屢次報請被上訴人修繕，被上訴人除於99年10月5日至同年月20日連續派工修繕15日外，其餘各次之修繕均係當日派工修繕完成等情，有施工進度表為證（見本院卷第33頁），並據上訴人之父黃志中於本院證述：「我記得是半個月，但修了很多次，前面幾次都是可能當天修好，10月5日那一次修了半個月，計畫是被上訴人訂出來的。這半個月，我兒子就住在我家」「（除了這半個月外，你兒子還有到你家住？）沒有，因當天就收工了」等語（見本院卷第75頁），顯然除了被上訴人於99年10月5日至同年10月20日派工進行修繕，造成上訴人無法居住使用系爭房屋外，被上訴人其餘修繕均係當日完工，上訴人居住使用系爭房屋不受影響，是上訴人主張有10個月無法居住使用系爭房屋，要非實在。次查，被上訴人於99年10月5日至同年10月20日期間，因對系爭房屋進行大規模之刨除牆面、打石、批土、油漆，造成上訴人對系爭房屋之居住使用受影響，上訴人曾向被上訴人表示不方便借用同社區父母住處，被上訴人亦同意提供上訴人同一社區尚未出售之餘屋供上訴人於施工期間居住使用，惟因餘屋尚缺熱水器、冷氣，上訴人要回系爭房屋洗澡，此提議為上訴人所拒等情，有錄音光碟及譯文為證（見本院卷第65頁），且據被上訴人之員工即證人何青菁於本院證述屬實，上訴人主張被上訴人所提供係無水電房屋，顯與前開錄音譯文內容不符，自不足取。被上訴人於99年10月5日至同年10月20日修繕系爭房屋期間，固然造成上訴人無法居住使用系爭房屋，惟上訴人業已承諾另行提供同一社區餘屋供上訴人使用，況上訴人實際上係借住其父母住處，並未另行承租其他住處而受有租金損失，則上訴人主張因系爭房屋瑕疵而受有10個月租金損失22萬元云云，尚非有據。
⒉次查，系爭房屋並無以海綿、小石子填充之瑕疵，但有牆面
裂痕之情形，已如前述，上訴人固主張因系爭房屋牆面瑕疵，應予減價20萬元，惟未能舉證以實其說，經本院屢詢以是否同意就系爭房屋因瑕疵應予減價乙節送請鑑定，上訴人始終表示不同意，已如前述，參以系爭房屋牆面屢經被上訴人修繕後，現存之外觀上裂痕是否不得修補？是否足以造成系爭房屋價值減損？是否影響其效用？均未見上訴人舉證證明，則上訴人空言牆面因裂痕應予減價20萬元云云，亦非有據。至上訴人主張系爭房屋衣櫃尺寸不符，應予減價2,700元，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執之事實㈡），上訴人請求被上訴人給付此部分之減價2,700元，即屬可採。㈢上訴人請求非財產上損害賠償是否可採？
按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。查系爭房屋有牆面裂痕之情形，上訴人於98年11月遷入居住，自99年1月6日起屢次向被上訴人報請修繕，迄至100年3月3月原審到庭勘驗時，被上訴人經多次派工猶未能完全修復，迄今已逾2年，上訴人為監工自須經常請假，且於修繕期間為刨除有裂痕之牆面，重新批土、油漆，難免造成細微粉塵飛揚，油漆氣味充盈屋內，影響系爭房屋室內空氣及清潔，造成上訴人健康及居住安寧大受干擾，上訴人主張其生理及心理因而受到痛苦，自屬有據。本院審酌上訴人為職業軍人，月薪約4萬9,000元，名下財產僅有系爭房屋及土地，被上訴人為資本額1億元之建設公司，被上訴人因職業因素長居軍旅，非經常在家居住等情，認上訴人得請求之非財產上損害應以2萬元為適當，逾此範圍之請求，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第227條之1之規定，請求被上訴人給付2萬元，及自上訴理由狀繕本送達之翌日即100年10月12日（見本院卷第36頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許之部分，駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院為訴之追加，依民法第359條之規定，請求被上訴人返還減價2,700元，及自上訴理由狀繕本送達之翌日即100年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年6月19日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官賴惠慈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月20日
書記官張淑芳