裁判字號：臺灣臺南地方法院111年簡字第924號刑事判決
裁判日期：民國111年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決111年度簡字第924號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李郁嘉選任辯護人楊偉聖律師被告林耕漢被告 蕭宏耀 上二人共同選任辯護人 蘇文斌 律師
郭子誠 律師 許婉慧 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22246號、110年度偵字第22250號、110年度偵字第22991號、110年度偵字第26817號），本院受理後（原案號：111年度訴字第129號），因被告自白犯罪，本院認宜適用簡易判決處刑程序，爰不經通常程序審理，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻未遂，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應支付公庫新臺幣陸萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且應接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號2至10所示之物均沒收。
乙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻未遂，處有期徒刑壹年壹月。緩刑肆年，並應支付公庫新臺幣肆萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且應接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號11所示之物沒收。
丙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻未遂，處有期徒刑壹年。
緩刑肆年，並應支付公庫新臺幣貳萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且應接受法治教育貳場次。
緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號12所示之物沒收。
事實及理由
一、甲○○、乙○○、丙○○明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得意圖製造而栽種，竟共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國110年6月14日前某日約定，由丙○○提供嘉義縣○○鄉○○○000○0號作為栽種大麻處所，並由甲○○以通訊軟體「telegram」向真實姓名年籍均不詳、綽號「 孫小柒 」（下稱「孫小柒」）之人購得大麻花，再從中取得大麻種子7顆，復於110年6月19日將其中3顆大麻種子交由乙○○帶回嘉義市○○街000○0號之租屋，由乙○○於培養皿中栽種，然該三顆栽植之大麻種子均未發芽而未遂，期間甲○○並自110年6月16日起至同年7月5日間陸續自網路購買如附表編號2至9所示栽種大麻之器具，並將前開器具搬入嘉義縣○○鄉○○○000○0號。嗣警方於110年10月20日上午8時10分許持搜索票前往甲○○之臺南市○○區○○路00號居所執行搜索，並扣得供本件犯罪所用如附表編號1、10所示之物，再經由甲○○同意，偕同員警至嘉義縣○○鄉○○○000○0號搜索，另扣得甲○○所有供本件犯罪所用如附表編號2至9所示之物，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、前開事實，業據被告3人於偵查及本院準備程序時均坦承不諱（警一卷第15至31頁；偵一卷第11至17、61至71頁；聲羈一卷第19至23頁；本院訴字卷第141至147頁），並有被告甲○○與被告乙○○於通訊軟體「telegram」對話擷圖4張、被告甲○○與「孫小柒」於通訊軟體「telegram」對話擷圖3張、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片2張、扣案物品照片1張、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局楠梓分局對被告甲○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片8張、扣案物品照片4張、高雄市政府警察局楠梓分局110年12月8日高市警楠分偵字第11073579100號函暨所附衛生福利部草屯療養院110年11月23日草療鑑字第1101100288號鑑驗書、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局楠梓分局對乙○○、丙○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司中華民國110年8月16日蝦皮電商字第0210816036S號函暨所附賣家帳號「cdmeiling」及買家帳號「black790628」相關購物資料、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公110年8月26日蝦皮電商字第0210826025S號函暨所附買家帳號「black790628」基本資料及購物資料等在卷可佐（警一卷第45、55、57至67、69至85頁；警三卷第101至107頁、137至141頁；偵一卷第53、55至57、81至83頁；他一卷第123至135頁），是被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡、按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。查被告3人均自承栽種大麻種子之目的在於供己施用（警一卷第15至31頁；偵一卷第11至17、61至67頁；本院訴字卷第141至147頁），係基於供製造毒品以供己用而種植大麻，是被告3人主觀上具有供製造毒品之用而種植大麻之意圖甚明，且被告乙○○已將被告甲○○所提供之3顆大麻種子放在培養皿中給予適當水分、溫度期使該3顆大麻種子發芽，已屬著手於大麻之栽種，又被告甲○○與被告乙○○通訊軟體「telegram」對話紀錄中固記載「一顆蛋生長緩慢」等文字，然依被告乙○○於偵查稱：前開於通訊軟體之對話係指，三顆大麻種子只有一顆有裂殼，但未自殼之內膜出芽即死亡等語（偵一卷第62至63頁），是本案被告3人所栽種大麻種子是否已經達到發芽的狀態尚非無疑，依罪疑有利於被告之原則，應有利於被告3人之認定，是本件尚無證據證明已達有發芽之程度，自應論以未遂。
㈢、綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第3項、第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻未遂罪。被告3人持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。被告3人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、刑之減輕事由
1.刑法第25條第2項被告3人意圖供製造毒品之用，已著手栽種大麻失敗，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第59條同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗栽種幾百、幾千株意圖販賣者，亦有小宗栽種數株、十餘株僅供個人施用者，其栽種行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告3人之栽種大麻犯行，戕害身心健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告3人犯罪動機乃係為供己施用而少量栽種，且栽種大麻種子3顆，均未出芽，其行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，犯罪情節尚屬輕微，難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，又被告3人前無犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，而對於本案犯行均已坦承不諱，可認其等業知悔悟，加之卷附事證又無從證明被告3人另有對外販賣、轉讓或涉及其他犯罪之情事，依被告3人之客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其犯罪情狀，認依一般社會觀念及通常法律情感，縱經依未遂犯減輕其刑後，倘科以最低度刑（即有期徒刑2年6月），猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
3.釋字第790號解釋意旨⑴司法院大法官釋字第790號解釋意旨謂：毒品危害防制條例第
12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金」，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等旨。而迄今法務部尚未依上開解釋修正相關規定，則該解釋意旨係指犯上開之罪，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰猶不相當之情形而言。
⑵查本案被告3人依刑法第25條、第59條規定減輕其刑後，最低
刑度仍為有期徒刑1年3月，而就上開所述之被告3人本案客觀犯行與主觀惡性二者以觀，倘與栽種極少株大麻既遂，而依刑法第59條、釋字第790號解釋意旨遞減其刑之案型相較，二者適用相同最低刑度，就本案未遂之情狀而言，仍足認有情輕法重，致其罪責與處罰不相當之情形，則依上述說明，再依釋字第790號解釋意旨減輕其刑。
4.基上所述，被告3人於本案同時有犯罪未遂、刑法第59條、釋字第790號解釋意旨等減刑事由之適用，爰依刑法第70條規定，應予以遞減之。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知大麻種子並非得任意持有、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，除自身有施用大麻之情事外，仍意圖供製造毒品之用而栽種大麻，幸未既遂，然對社會治安恐致生危害，所為仍應予非難；並考量被告3人坦承犯行之犯後態度，且其栽種規模非大，栽種時間非長，及其前無犯罪經法院論罪科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；兼衡被告3人於警詢及審理時所自述、陳報之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予記載詳參警一卷第7頁；本院訴字卷第83至135頁），犯罪動機、目的、手段、栽種大麻種子3顆等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、查被告3人均未有經法院論罪科刑之紀錄，業如前載，其因一時失慮，致罹刑章，而被告3人業已坦承犯行，且本案被告種植之大麻種子僅3顆，數量甚少，亦無證據證明該種子已出芽，且其等自陳栽種之目的在於供己施用，復無證據證明有對外流通之意圖等情，亦如前述，信其等歷此偵、審之刑事程序，當知所警惕，無再犯之虞。本院審酌上情，暨斟以一般刑罰本質係以防衛社會、矯治教化及預防犯罪等目的而對行為人施以制裁，而緩刑之宣告，則旨在藉由刑之執行猶豫，給予行為人自新之機會，認被告經此刑事偵查、審判及論罪科刑之教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，並審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利賦歸社會等流弊，認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。又緩刑期內，為使其知法守法，謹言慎行，且導正其行為與法治之觀念，並審酌被告甲○○、乙○○、丙○○本案參與程度之高低及所生之危害，以及被告3人所犯罪質侵害之法益乃國民身心健康，具有相當程度之公益性等情，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定，宣告被告甲○○、乙○○、丙○○應分別向公庫繳交6萬元、4萬元、2萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，各提供80小時之義務勞務，並各完成法治教育2場次，復依同法第93條第1項第2款規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。本院至盼被告珍惜緩刑機會，切實遵守緩刑所定負擔，並改過自新，切勿再犯，併予敘明。
五、沒收
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決參照）。扣案如附表編號1所示大麻種子4顆，經送驗後進行發芽試驗，雖均不具發芽能力，有衛生福利部草屯療養院110年11月23日草療鑑字第1101100288號鑑驗書（偵一卷第81至83頁），依前揭說明，固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍屬禁止持有之違禁物，本應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，惟因鑑驗已全部用罄，因不復存在，不另宣告沒收。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之附表2編號9所示物品，均為被告甲○○所購入供栽種大麻所用器具一節，業經被告3人供述在卷（警一卷第15至31頁；偵一卷第11至17、61至71頁；聲羈一卷第19至23頁），是上開物品屬供製造第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告甲○○所示罪刑項下宣告沒收。
㈢、扣案之如附表編號10至11所示手機3支，為被告甲○○購入大麻並與被告乙○○、丙○○聯繫栽種大麻所用之物，業經被告3人供述在卷（警一卷第15至31頁；偵一卷第11至17、61至71頁；聲羈一卷第19至23頁），並有通訊軟體「telegram」對話擷圖4張在卷可佐（警一卷第45頁），自亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告3人罪刑項下宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項、第299條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年4月18日
刑事第三庭法官茆怡文以上正本證明與原本無異。
書記官薛雯庭中華民國111年4月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱及數量備註1.大麻種子4顆扣案之大麻種子，經送驗後進行發芽試驗，雖不具發芽能力，非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍屬禁止持有之違禁物，本應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，惟因鑑驗已全部用罄，因不復存在，不另宣告沒收。2.排風設備1組依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。3.管道式增風壓機1組依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。4.PH值標準校正液2瓶依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。5.溫濕度計1台依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。6.PH值檢測儀1支依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。7.水值檢測儀1支依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。8.培養土1包依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。9.LED燈1組依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。10.手機1支（門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000）甲○○之手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。11.IPHONE手機1支（門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000）乙○○之手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。12.手機1支（門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000）丙○○之手機，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。