裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國111年05月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第235號上訴人即被告 吳佰荏 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第3321號中華民國110年11月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30185號），就行使偽造準私文書部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於行使偽造準私文書及所定之應執行刑部分，均撤銷。
吳佰荏犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳佰荏於民國109年4月5日上午9時許，在臺中市○○區○○○路00○0號攤位，徒手竊取 湯慧琴 之GOOGLEPIXEL4XL手機1支（內含台灣大哥大股份有限公司《下稱台灣大哥大公司》之門號SIM卡1張，門號詳卷）得手後【其被訴竊盜罪部分業經原審判決確定】，另基於詐欺得利、行使偽造準私文書之犯意，將上開SIM插入其使用之手機內，登入GooglePlay商店【網路遊戲名稱「極速領域」；店家為「新加坡商競舞電競有限公司台灣分公司（下稱競舞電競公司）」】並綁定該SIM卡門號小額付款後，接續於如附表所示交易時間，偽造該SIM卡門號所有人即湯慧琴欲購買如附表所示遊戲點數並同意付款之不實電磁紀錄後，傳輸至GooglePlay商店而行使之，致GooglePlay商店之店家競舞電競公司陷於錯誤，誤認係湯慧琴自行或授權他人消費，而將上開遊戲點數儲值於吳佰荏所有之網路遊戲「極速領域」帳號（遊戲帳號詳卷）內，並委由台灣大哥大公司於該SIM卡門號電信費中一併代收上開價款，吳佰荏因此詐得上開遊戲點數之財產上不法利益，並致湯慧琴需負擔前述小額付款費用，足生損害於湯慧琴、GooglePlay商店之店家競舞電競公司及台灣大哥大公司對於電信費用管理之正確性。嗣因湯慧琴發覺手機遭竊並有前述小額付款情形，遂於同日13時24分許向GooglePlay商店取消上開交易，經GooglePlay商店於109年4月11日通知台灣大哥大公司取消交易，並經湯慧琴報警處理後，為警循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告吳佰荏（下稱被告）就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力或無意見（見本院卷第90至92、147至149頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第89至
90、92、151至153頁），核與被害人湯慧琴於警詢之證述（見偵卷第67至69、71至72頁）、證人 張云宣 於警詢之證述（見偵卷第59至61頁）、證人 王佳瑜 於警詢之證述（見偵卷第63至65頁）相符，並有被告出售上開遭竊手機時所簽寫之來源合法切結書（見偵卷第73頁）、上開SIM卡門號之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄（見偵卷第79至82頁）、上開遭竊手機之序號資料（見偵卷第83頁）、被害人湯慧琴所提出如附表所示購買遊戲點數之訂單明細及交易記錄查詢截圖（見偵卷第85至87頁）、手機遭竊現場照片及監視器翻拍照片（見偵卷第99至103頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月15日刑紋字第1090091727號鑑定書（見偵卷第119至122、127至130頁）、台灣大哥大公司109年12月4日台信數媒字第1091001841號函暨所檢附上開SIM卡門號於GooglePlay商店消費交易明細（見偵卷第149至153頁）、Garena客服中心【遊戲名稱「極速領域」】頁面截圖（見本院卷第59頁）、競舞電競公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果（見本院卷第57頁）、競舞電競公司111年3月18日競舞電競字第0111031801號函暨所檢附之儲值紀錄（見本院卷第121至123頁）在卷可憑，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，而堪採信。從而，本案事證明確，被告上開詐欺得利及行使偽造準私文書之犯行，堪可認定，應予依法論科。
參、論罪說明：
一、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書及第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨雖漏未論及行使偽造準私文書之罪名，惟起訴書犯罪事實欄已載明被告將被害人湯慧琴之SIM卡插入其使用之手機內，以該SIM卡門號小額付款購買遊戲點數而完成交易之事實，且經原審及本院當庭告知被告可能涉犯該部分法條及罪名（見原審卷第146頁；本院卷第87、146頁），應併予審理。
二、被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於如附表所示密接時間內，數次冒用被害人湯慧琴SIM卡門號小額付款購買遊戲點數，乃基於同一犯意，且於密切接近之時、地所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以接續犯之一罪。
三、被告係以一行為同時觸犯詐欺得利罪及行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
肆、適用累犯之說明：被告前曾因搶奪、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度審訴字第488號判決判處有期徒刑10月、7月確定【①案】；因施用毒品案件，經臺中地院104年度中簡字第1165號判決判處有期徒刑6月確定【②案】；因施用毒品案件，經臺中地院104年度中簡字第1500號判決判處有期徒刑6月確定【③案】；因詐欺案件，經臺中地院104年度中簡字第1658號判決判處有期徒刑4月確定【④案】。上開案件嗣經臺中地院以105年度聲字第1015號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，經入監執行，於107年5月8日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於107年7月27日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢等情，為被告所不爭執，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受前揭徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之行使偽造準私文書罪，構成累犯，經斟酌本案與上開前案均屬財產性犯罪，且上開前案中亦有詐欺罪，可見前案執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，又被告不思以正當途徑獲取財物，以前揭行使偽造準私文書之方式，詐取遊戲點數（不法利益），足生損害於被害人湯慧琴、Goog
lePlay商店及台灣大哥大公司對於電信費用管理之正確性，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
伍、撤銷改判之說明：
一、原審就被告上開犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告於本案犯罪（109年4月5日）後，已因接獲被害人競舞電
競公司之通知，而於109年5月18日以儲值補點金額新臺幣（下同）2990元之方式，賠償如附表所示遊戲點數【儲值金額共2990元（計算式：750＋750＋1490＝2990）】予被害人競舞電競公司等情，業據被告供述明確（見原審卷第150至151、153至159頁；本院卷第89至90、93頁），並經本院函詢被害人競舞電競公司確認被告所述屬實，有Garena客服中心【遊戲名稱「極速領域」】頁面截圖（見本院卷第59頁）、競舞電競公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果（見本院卷第57頁）、競舞電競公司111年3月18日競舞電競字第0111031801號函暨所檢附之儲值紀錄（見本院卷第121至123頁）在卷可稽，並有被告所提出門號0900***132號之109年5月電信繳費通知【費用項目：代收GooglePlay交易費2990元】（見原審卷第85頁）、門號0000***000號之申登人資料（見原審卷第93頁）、GooglePlay代付交易查詢資料（原審卷第95頁）在卷可憑。原審未向被害人競舞電競公司查證，而遽認被告所述其已利用儲值補點方式賠償完畢乙情為不實，而未予採酌，容有違誤。
㈡被告就本案詐得之不法利益（遊戲點數）業已利用儲值補點
方式全數賠償予被害人競舞電競公司，有如前述，堪認上開犯罪所得已實際合法發還被害人競舞電競公司者，應不予宣告沒收或追徵（詳後述）。原審誤認被告仍保有上開犯罪所得而諭知沒收及追徵，亦有違誤。
㈢綜上所述，被告以原審未斟酌其已利用儲值補點方式賠償完
畢乙情為由提起上訴，指摘原判決違誤，為有理由，自應由本院就被告所犯行使偽造準私文書罪部分予以撤銷改判。又原判決就行使偽造準私文書罪部分所處之刑與已判決確定之竊盜罪部分所處之刑所定之應執行刑，亦因本院就行使偽造準私文書罪部分撤銷而失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，即率爾為上開詐欺得利及行使偽造準私文書之犯行，復斟酌被告犯罪之動機、目的及手段，詐得之遊戲點數價值，被告行為後，因接獲被害人競舞電競公司之通知，已於109年5月18日以儲值補點方式賠償完畢，有如前述，及於本院審理時坦白認罪之犯後態度，兼衡被告自陳為高中肄業，目前無業，因之前接受頸部手術現仍復健中，需扶養照顧生病的母親（見原審卷第151頁；本院卷第153頁），及被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
陸、沒收與否之說明：被告於本案犯罪後，已因接獲被害人競舞電競公司之通知，而就本案詐得之不法利益（遊戲點數），以儲值補點方式全數賠償完畢，有如前述，堪認上開犯罪所得已實際合法發還被害人競舞電競公司，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國111年5月5日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林姿妤中華民國111年5月5日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表編號遊戲點數名稱金額（新臺幣）交易時間（見偵卷第151頁）1GarenaOnlinePrivateLimited-1500+60鑽石（Garena極速領域）750元109年4月5日9時4分36秒2GarenaOnlinePrivateLimited-1500+60鑽石（Garena極速領域）750元109年4月5日9時1分47秒3GarenaOnlinePrivateLimited-3000+130鑽石（Garena極速領域）1490元109年4月5日9時0分38秒