智慧財產法院102年度刑智上易字第20號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第20號刑事判決

裁判日期：民國102年06月13日

裁判案由：違反商標法

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第20號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張明欽
張銘宏選任辯護人郭美絹律師上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度智易字第22號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第3557號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告張明欽、張銘宏犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告等經營此行業已有多年經驗，對於所購得的是否屬於仿冒商品當知之甚詳，且對上游廠商是否取得商標權人授權應有所了解或確認，非僅以上游廠商告知有取得授權或合法即可，而販賣附表編號2、5、7仿冒商品之廠商 陳銘縣業 因販賣該仿冒商品遭判刑在案，上游廠商基於作生意營利意圖，當然告知被告可販售，但不足以認定被告等已盡求證義務。又被告張明欽所提之旺德公司玩具商標普查通知、信力公司通知、輸入商品查驗證明、商標註冊證等資料，其所載與本件商標無關，另被告張明欽所提型式試驗報告、霹靂招財貓網頁、變色貓設計圖切結書等文件，與商標授權證明無關，且其商品外觀一見即知與凱蒂貓商標圖案近似而為仿品，被告自難委為不知。原審為被告無罪之判決，認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。公訴意旨略以：被告等向廠商取得之來源證明均係案發後才取得，證人 鄭錦章 於偵查中亦證稱被告未向其索取商品授權來源文件，也未詢問相關事宜，是被告所辯是否屬實已非無疑，又扣案商品上所使用之商標均為迪士尼等著名商標，部分商品商標清楚可見，被告實無可能未注意應有授權雷射標籤；另原判決附表編號3、4之商品均近似於註冊商標圖樣，且與真正的商標圖案又有一點出入，有多年經驗之被告應可輕易發現為仿冒商品；被告之下游 廖彗妏業 經判決有罪確定，其前手 陳縣銘 亦經判決有罪確定， 王德勝 業經起訴，鄭錦章、 葉坤發 則經檢察官以曾經判決確定而為不起訴處分，前手洪大益及 洪郭素霞 部分經檢察官依刑事訴訟法第253條職權不起訴，是原審判決被告無罪，實欠允當等語。
三、按被告張明欽、張銘宏於行為後，商標法已於100年8月25日修正公布，於101年7月1日施行，修正前第82條規定：
「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之行為態樣，及增列透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實質未更異，參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，自無比較新舊法之問題，應適用現行有效之裁判時法論處。再按無論修正前商標法第82條或現行商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，仍係以「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。（參見最高法院46年台上字第377號判例）。而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。經查：
（一）原審判決書附表編號1至5、7所示之物為仿冒商標商品，編號6、8所示之物為真品等情，有上開物品扣案可佐，並有博仲法律事務所說明書1紙（見警卷第77頁）、萬國法律事務所侵害商標權真仿品比對報告1紙（見警卷第73頁）、經濟部智慧財產局101年11月20日（101）智商00348字第10180603880號函（見原審卷第168、169頁）、國際影視有限公司鑑定報告書1紙（見警卷第75頁）、國際影視有限公司刑事補充告訴理由狀（見原審卷第
145頁）在卷可佐，及鑑定人即國際影視有限公司法務人員 邱愛倫 於原審審理時陳述明確（原審卷第86至90頁），且為檢察官及被告所不爭執（見本院卷第80頁），是被告等客觀上有販賣原審判決書附表編號1至5、7之仿冒商標商品之行為，洵堪認定。
（二）惟上開仿冒商品，被告於進貨時確實曾要求其供應商不得提供仿品供其販售，部分供應商亦有告知被告該商品為合法商品，且提供相關資料供被告佐證等情，業據原審於判決理由欄㈢論述甚詳（見原審判決書第9至12頁），檢察官上訴意旨雖謂被告對於所購得之商品是否為仿品應知之甚詳，不應僅以上游廠商告知合法即謂已盡求證義務等語，然查，本案經警於99年10月26日搜索時扣得3,924件商品（見警卷第15頁），經檢察官偵查後僅認其中143件商品為仿品而起訴（起訴書數量誤為123件，見原審卷第82頁背面至83頁背面勘驗筆錄），又其中有關附表編號6、8商品，雖國際影視有限公司出具鑑定報告書認該商品為仿品（見警卷第75頁），然鑑定人邱愛倫於原審審理時陳稱：「（提示哆啦A夢收納盒。各個類型是真品或仿品，判斷依據為何？）我必須要進一步做認定，外觀上所貼的（紅色、紫色上面寫真品二字）授權標籤疑似是國際影業上海公司的授權標籤。商品上，除了其中1個收納盒沒有看到授權標示外，其他收納盒都有印載授權標示。」「（提示哆啦A夢玩具電話機。請判斷是真品或仿品？）應該是真品，它有授權標示。扣案物品的外包裝盒上有1個紅色的標籤是日本原廠的授權標籤。初步認定它應為真品，若需要詳細認定需要送到小學館。」「（為何收納盒部分沒有辦法辨別是真品或仿品？）授權貼紙，當初我沒有看到授權貼紙，我在鑑定時，原則上只要不是臺灣授權的東西，我們會通知上海、香港方面做進一步的認定，在我們授權認知，只要過了授權期限，沒有貼授權標籤，我們都認定是仿品。」「（之前做這份鑑定報告時，如果看這個東西不是臺灣地區的授權商品，會再去知會上海或香港公司，在本件的鑑定時，出這份鑑定報告書之前，有無做諮詢的動作？）給我的照片是沒有授權標示，所以我在辨識時，就沒有再問過。」「（關於本件部分，依照收納盒，妳需要去查證，有無辦法請妳在去詢問上海、香港？）我先去調合約，然後看有無這部分的授權書，然後再具狀。」等語（原審卷第88、89頁），其後，復具狀陳稱：附表編號6所示哆啦A夢收納盒應為真品，係香港國際影業有限公司與新代實業有限公司於2006年間簽訂之商品授權合約商品；附表編號8所示哆啦A夢玩具電話機為日本商小學館公司授權製造之真品等語，此有刑事補充告訴理由狀1紙（原審卷第145頁）附卷可佐。由上可知，查緝經驗豐富之警方人員所查扣之近4,000件物品中，僅有143件經檢察官認定為仿品，而起訴之仿品中，亦有2款商品經鑑定人確認後嗣改鑑定意見認為是真品之情形，足見有關本件商品之真偽，於執法人員及鑑定人都無法明確認定之情形下，如何要求被告有高於上開人員辨識真仿品之能力？再者，真品價格均較仿品為高，本件復無積極證據足證被告所購入及販出之價格低於真品甚多，而被告於進貨時已告知上游廠商僅願進貨真品，上游廠商亦告知所提供之商品非仿品，則雙方顯然係以真品價格完成交易，若如檢察官所言被告應對仿品知之甚詳，則被告豈有可能明知為仿品卻以真品價格向上游廠商販入之理？此顯悖於常情甚遠，足見被告主觀上不知所販賣之商品為仿冒商品甚明。又證人鄭錦章於偵查中係證稱：「（他們有無跟你們詢問相關事宜？）應該是沒有。但這一件不是我跟他們接觸聯絡購買事宜」（見偵查卷第119頁背面），而實際接洽人員葉坤發業於原審到庭證稱：「...他（即張明欽）有說我不能賣沒有授權的給他們，我有交代公司要檢查清楚」（見原審卷第152頁），是檢察官僅擷取鄭錦章之部分證詞即謂被告所辯不足採信，似嫌速斷。至被告於偵查中所提之廠商切結書雖為各廠商於本件案發後所出具，然與本件仿冒商品有關之廠商業於偵查或原審中到庭證述甚詳，原審判決亦非僅以上開切結書而為有利被告之認定，自難以上開切結書出具之時間非在本件案發前，即認被告所辯非屬實在。
（三）檢察官雖稱附表編號4、5所示商品，為使用近似註冊商標圖案，外觀上一見即知為侵害商標權之商品等語。然查：
⒈附表編號3所示商品為被告向訴外人洪大益所販入，該商
品經原審送智慧財產局鑑定後，雖認與註冊第00000000號「HELLOKITTY臉圖」相較，二者均有貓臉外型輪廓，且其三角耳朵、眼睛、鬍鬚部分及蝴蝶結構圖，構圖意匠極相彷彿，可能使消費者產生混淆誤認等情，有經濟部智慧財產局101年11月20日（101）智商00348字第10180603
880號函附卷可參（見原審卷第168至169頁），然證人洪郭素霞於偵查中證稱：該商品為伊等設計，其有跟被告說那是霹靂招財貓，可以合法販賣等語（見偵卷第120頁），證人洪大益於原審證稱：該商品為伊所設計，是依招財貓的想法所做，沒有參考其他圖案，伊知道凱蒂貓是名牌，但沒有要做凱蒂貓的意思，當初怕有人會誤會是名牌的產品，所以特別註明是霹靂招財貓加元寶圖案，嘴巴也有加線W條分開，伊有告知被告這是伊所自行設計的產品等語（見原審卷第180頁背面至182頁）。
⒉附表編號4所示商品，經國際影視有限公司鑑定結果認係
仿冒商品等情，有國際影視有限公司鑑定報告書1紙在卷可按（見警卷第75頁），然證人 王振國 於原審證稱：被告於購買前有詢問該商品是否仿冒，伊有出具92年申請著作權認證之資料予被告看，該圖樣名稱為變色貓，並告知被告該商品為合法等語（見原審卷第155至156頁）。
⒊準此，附表編號3、4所示商品雖客觀上有致消費者混淆
誤認而為侵害商標權之商品，然該商品圖樣與哆啦A夢或凱蒂貓商標圖樣並非完全相同，仍有部分差異存在，而證人洪大益、王振國又告知被告該商品為證人所自行創作，佐以被告並非專司商標鑑定之人員，實無從判斷該商品與註冊商標之差異是否足使消費者混淆誤認，則其信賴證人所述，認該商品圖樣為證人所自行設計而為合法商品，難認其主觀上有明知該商品為侵害商標權之商品而予以販賣之犯意。
（四）至檢察官稱被告張明欽所提之旺德公司玩具商標普查通知、信力公司通知、輸入商品查驗證明、商標註冊證、型式試驗報告、霹靂招財貓網頁、變色貓設計圖切結書等文件與本件商標授權證明無關等語，然被告並無自證無罪之義務，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照），是縱使被告所提上開證據無從證明被告所販賣之商品已取得商標權人授權，惟本件既無積極證據足證被告主觀上有販賣仿冒商品之犯意，自難為不利被告之認定。此外，被告經營玩具食品行，所販賣之商品種類高達數百千種，有被告所提進貨品項表附卷可按（見本院卷第104至275頁），其所販售之商品為一般日常文具或食品，價格不高，依交易常規，被告斷無可能一一要求上游廠商出具商標權證書，亦無可能逐一檢視各商品有無雷射標籤之理，縱被告未要求上游廠商提出授權證明書，或未注意商品未有雷射標籤，亦僅屬過失，尚難遽認被告主觀上明知該商品為仿冒商品而有侵害商標權之故意。
（五）至檢察官雖稱被告之上游廠商或下游廠商業經法院判決確定、經檢察官起訴或職權不起訴等語，然其他相關被告是否遭判刑或起訴，或與其等是否願意認罪以爭取較優之刑度或處分有關，是本件被告是否有販賣仿冒商標商品犯行，仍應以本案相關證據而定，而本件依卷內證據無從認定被告對向上游廠商販入之商品為仿冒一事主觀上有所明知，業如前述，自難以其他相關被告刑事案件偵審結果，即認本件被告亦應為有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告張明欽、張銘宏主觀上明知其所販售之商品為仿冒商標商品，此外，復查無其他證據足認被告等確有檢察官所指違反商標法犯行，自屬不能證明被告犯罪。從而，原審因認檢察官所舉證據尚難為被告等有罪之認定，而為被告張明欽、張銘宏無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。至日商三麗鷗股份有限公司雖具狀請求本院依商標法第98條規定宣告沒收本案扣得之商品等語（見本院卷第67頁），然按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年台非字第72號判例參照），是本件既為被告無罪之判決，則案內之仿冒商品，應依刑法第40條第2項規定，另由檢察官聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林秀圓法官蔡如琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年6月13日
書記官王英傑