臺北高等行政法院110年度訴字第132號裁定

裁判字號：臺北高等行政法院110年訴字第132號裁定

裁判日期：民國112年02月22日

裁判案由：任用

臺北高等行政法院裁定
110年度訴字第132號112年2月1日辯論終結原告 王冠鈞
吳靖渝 莊伊琳 鍾志杰 共同訴訟代理人 吳弘鵬 律師複代理人 鄒宜璇 律師被告澎湖縣政府警察局代表人 林逢泉 （局長）訴訟代理人 楊清擇 （兼送達代收人）
周思帆 被告臺北市政府警察局代表人 張榮興 （局長）訴訟代理人 莊惠華
陳怡璇 被告嘉義市政府警察局代表人 陳炯旭 （局長）訴訟代理人 王辰榆 （兼送達代收人）
邱致閔 蔡秉涵 被告 銓敘 部代表人 周志宏 （部長）訴訟代理人 顏敦訪
曾彥閔 上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國109年12月1日109公審決字第346、347、348、352、354、
355、357號復審決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、程序事項本件原告4人起訴後，被告澎湖縣政府警察局（下稱澎湖縣警局）、臺北市政府警察局（下稱臺北市警局）及嘉義市政府警察局（下稱嘉義市警局）之代表人分別由 劉鴻烈 變更為 陳宗能 ，再變更為林逢泉； 陳嘉昌 變更為 楊源明 ，再變更為張榮興； 黃建榮 變更為 王文澤 ，再變更為陳炯旭，並均具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第171至172頁、第213至214頁、第239至240頁、第419至520頁、第561至564頁），應予准許。
二、爭訟概要
(一)原告王冠鈞、莊伊琳、鍾志杰分別係民國99年公務人員特種考試警察人員考試三等考試（下稱警察三等特考）行政警察人員、外事警察人員考試及格之現職警察人員，原告吳靖渝則係92年第二次警察三等特考刑事鑑識人員考試及格之現職警察人員。彼等經歷次調任後，均依內政部107年7月13日台內警字第1070872154號函頒實施之「司法院釋字第760號釋憲聲請人及99年以前三等（乙等）警察特考及格未具中央警察大學學歷之現職人員訓練計畫」（下稱系爭訓練計畫），於107年11月22日參加中央警察大學（下稱警大）警佐班第38期第4類第1梯次4個月訓練期滿成績及格。嗣於107年12月25日經用人權責機關派代，並經被告 銓敘部 審定合格實授，原告王冠鈞陞任被告澎湖縣警局馬公分局第九序列警 佐一階 至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸新臺幣（下同）410元；原告吳靖渝陞任被告臺北市警局大同分局第九序列警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸525元；原告莊伊琳陞任被告嘉義市警局婦幼警察隊警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元；原告鍾志杰陞任屏東縣政府警察局（下稱屏東縣警局）潮州分局警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元。
(二)原告王冠鈞、吳靖渝於109年2月15日以「送請重新銓敘請求書」致被告澎湖縣警局、臺北市警局請求被告澎湖縣警局、臺北市警局送請被告銓敘部核准原告王冠鈞、吳靖渝分別回溯自102年、98年回復警正三階之資格；另於109年2月17日（被告銓敘部收文日）亦以「重新銓敘審定請求書」請求被告銓敘部核准原告王冠鈞、吳靖渝分別自102年、98年回復警正三階之資格。嗣經被告澎湖縣警局、臺北市警局分別以109年3月13日澎警人字第1093103111號函（下稱系爭函一，即原告王冠鈞所稱行政處分）、109年3月10日北市警人字第1093003547號函（下稱系爭函三，即原告吳靖渝所稱行政處分）復原告王冠鈞、吳靖渝，彼等調陞第九序列巡官已依規定送請被告銓敘部銓敘審定合格實授在案，有關回復警正三階資格之請求，請依被告銓敘部函文辦理。被告銓敘部則以109年3月27日部特三字第1094911752號函（下稱系爭函二，即原告王冠鈞所稱行政處分）、109年3月26日部特三字第1094911757號函（下稱系爭函四，即原告吳靖渝所稱行政處分）復原告王冠鈞、吳靖渝：彼等102年、98年間並未經權責機關派代警正三階職務，彼等官等、官階之銓敘審定均符合警察人員人事條例（下稱警察人事條例）等相關規定。
(三)原告莊伊琳於109年2月15日以「送請重新銓敘請求書」致被告嘉義市警局請求被告嘉義市警局送請被告銓敘部核准原告莊伊琳回溯自102年回復警正三階之資格，以及送請被告銓敘部重新銓敘審定其官職等級及俸級為警正三階一級年功俸410元；另於109年2月17日（被告銓敘部收文日）亦以「重新銓敘審定請求書」請求被告銓敘部核准其回溯自102年回復警正三階之資格，以及重新銓敘審定其官職等級及俸級為警正三階一級年功俸410元。嗣經被告嘉義市警局以109年2月24日嘉市警人字第1090001307號函（下稱系爭函五，即原告莊伊琳所稱行政處分）復原告莊伊琳，其調陞巡官職務已依規定送請被告銓敘部銓敘審定合格實授在案，其有關請求請依被告銓敘部函文辦理。被告銓敘部則以109年3月26日部特三字第1094911337號函（下稱系爭函六，即原告莊伊琳所稱行政處分）復原告莊伊琳：其102年間並未經權責機關派代警正三階職務，其官等、官階之銓敘審定均符合警察人事條例等相關規定。
(四)原告原告鍾志杰於109年2月17日（被告銓敘部收文日）以「重新銓敘審定請求書」致被告銓敘部，請求被告銓敘部核准其回溯自102年回復警正三階之資格，以及重新銓敘審定其官職等級及俸級為警正三階一級年功俸410元。嗣經被告銓敘部以109年3月27日部特三字第1094911367號函（下稱系爭函七，即原告鍾志杰所稱行政處分）復原告 鐘志杰 ：其102年間並未經權責機關派代警正三階職務，其官等、官階之銓敘審定均符合警察人事條例等相關規定。
(五)嗣因原告4人對系爭函一至七不服，分別提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會以109公審決字第348及352號復審決定（原告王冠鈞部分，以下分稱復審決定一、二）、第346及355號復審決定（原告吳靖渝部分，以下分別稱復審決定
三、四）、第347及357號復審決定（原告莊伊琳部分，以下分別稱復審決定五、六）、第354號復審決定（原告鐘志杰部分，下稱復審決定七）不受理。原告等仍有不服，遂共同提起本件行政訴訟。
三、原告4人起訴主張略以：
(一)原告4人得請求溯及回復警正三階資格原告等均為91年至99年間警察三等特考筆試錄取人員，依警政署擬訂，並由公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）核定之各該年公務人員特種考試警察人員考試錄取人員訓練計畫，經保訓會委託申請舉辦考試機關（即內政部警政署，下稱警政署）辦理訓練，安排至臺灣警察專科學校（下稱警專）接受教育訓練，或僅接受實務訓練，期滿成績及格後，經警政署分發至各單位服務，從事警員工作。惟依警察人事條例第11條第2項規定，巡官職務之任用資格除經警察人員考試及格外，尚須經警大畢業或訓練合格，但原告等於通過警察三等特考後，僅經警專受訓合格，致不符巡官職務之任用資格，與同批考試錄取人員中已具警大學歷者一律派任巡官之情形相較，形成派任職務及陞遷之不平等。嗣經司法院釋字第760號解釋認定違憲，警政署旋依該解釋意旨使原告等依其所訂頒之系爭訓練計畫至警大以警佐班第4類班期辦理調訓，且訓練期滿成績及格，並於107年12月25日派任原告等職務等階最高列警正三階之職務。然原告王冠鈞、莊伊琳及鍾志杰本應於102年取得警正三階三級之任用資格，迄112年即任警正三階職務滿10年而未進階或升官等任用；原告吳靖渝本應於98年取得警正三階三級之任用資格，迄108年即任警正三階職務滿10年而未能晉階或升官等任用，依警察人事條例第33條規定，原告等本可多領半個月俸給總額之一次獎金，卻因警政署之行為，導致原告等遲至107年12月25日始擔任職務等階最高列警正三階之職務，須到117年12月方能多領半個月俸給總額之一次獎金。相較於107年以前通過警察三等特考之警大畢業生及100年後至107年前通過警察三等特考之一般生，皆比原告等晚通過警察三等特考，卻均可比原告等早依上開規定多領半個月俸給總額之一次獎金，參酌司法院釋字第760號解釋意旨，此顯屬不利於原告等之差別待遇，自應採取適當措施除去，故原告4人基於司法院釋字第760號解釋意旨，應有請求溯及自102年及98年回復彼等警正三階之資格之請求權。
(二)原告莊伊琳及鍾志杰得請求重新銓敘審定官職等及俸級原告莊伊琳及鍾志杰皆為99年警察三等特考錄取人員，訓練合格後，依警察人事條例第22條第1項、第23條第3款規定，應以警正四階3級起敘，俸點為245。又原告莊伊琳及鍾志杰於100年及101年年終考績均列甲等，依公務人員考績法第11條第1項第1款規定，原告莊伊琳及鍾志杰連續兩年年終考績列甲等，原本應於102年取得警正三階三級之任用資格，且參照警察人員俸表之附表一，俸點應為290，故以每年晉本俸（年功俸）一級計算，至110年時原告莊伊琳及鍾志杰之俸點應為450。惟原告莊伊琳及鍾志杰卻因警政署未安排其至警大受訓之行為，使其無法取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格，即使連續兩年年終考績列甲等，亦無公務人員考績法第11條第1項第1款規定之適用，導致原告莊伊琳及鍾志杰102年之俸點僅275，計算至110年之俸點僅有430，每年受有本俸（年功俸）一級之差額損害，相較於同年通過警察三等特考之警大畢業生，均直接派任警正三階之巡官而從俸點290起敘之情形，顯然存有不利之差別待遇。則警政署之行為既已經司法院釋字第760號解釋宣告與憲法第7條保障平等權之意旨不符，並已明確揭示應採取適當措施，除去該釋憲聲請人所遭受之不利差別待遇，解釋上因警政署「一律安排至警專受考試錄取人員訓練」所造成之不利差別待遇，均應採取適當措施除去，而非侷限於解釋理由書所例示「安排聲請人一及二至警大完成必要之訓練，並於訓練及格後，取得任用為警正四階所有職務之資格」之方式。是以，原告莊伊琳及鍾志杰自得請求重新銓敘審定其於107年1月1日之官職等及俸級，以除去原告莊伊琳及鍾志杰之不利差別待遇。
(三)聲明：
1.原告王冠鈞部分⑴系爭函一關於請求轉送銓敘部部分及復審決定一此部分均撤銷。
⑵系爭函二及復審決定二均撤銷。
⑶被告銓敘部應作成使原告王冠鈞溯及自102年時回復警正三階資格之行政處分。
2.原告吳靖渝部分⑴系爭函三關於請求轉送銓敘部部分及復審決定三此部分均撤銷。
⑵系爭函四及復審決定四均撤銷。
⑶被告銓敘部應作成使原告吳靖渝溯及自98年時回復警正三階資格之行政處分。
3.原告莊伊琳部分⑴系爭函五關於請求轉送銓敘部部分及復審決定五此部分均撤銷。
⑵系爭函六及復審決定六均撤銷。
⑶被告銓敘部應作成使原告莊伊琳溯及自102年時回復警正三階資格之行政處分。
⑷被告銓敘部應重新銓敘審定原告莊伊琳107年1月1日之官職
等及俸級為警正三階一級年功俸390元。
4.原告鍾志杰部分：⑴系爭函七及復審決定七均撤銷。
⑵被告銓敘部應作成使原告鍾志杰溯及自102年時回復警正三階資格之行政處分。
⑶被告銓敘部應重新銓敘審定原告鍾志杰107年1月1日之官職等及俸級為警正三階一級年功俸390元。
四、被告等則分別為下列抗辯，並均聲明：駁回原告之訴。
(一)被告銓敘部：
1.系爭函二、四、六、七係就原告等於98年、99年及102年間任職情形予以說明，並就彼等何時得派代警正三階職務，請逕洽相關機關瞭解，屬單純事實描述或觀念通知，並未對外直接發生法律效果，非屬行政處分，原告等據以提起本件撤銷之訴，於法即有未合，有行政訴訟法第107條第1項第10款所定，不備合法要件而不能補正須裁定駁回之情形。
2.依警察人事條例第2條、第11條、公務人員任用法第2條規定，警察人員擬任職務等階最高列警正三階以上職務，須先經警大受訓合格後，始取得該職務任用資格，且須經權責機關核派該職務後，始得送被告銓敘部辦理銓敘審定，是原告等自無請求溯及派任該職務之權利。況且，考試法第1條、第3條第1項及第21條第1項規定，公務人員之任用以考試定其資格，而公務人員之考試，係經用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練，訓練期滿成績及格後，依序分發任用，並未規定考試及訓練及格者，應分發任用為何種職稱之職務。另依警察人事條例第4條、第6條等規定之立法意旨，警察人事係採官、職分離之制度，應年度特種考試警察三等特考考試及格之人員僅取得任官之資格，亦無當然取得被派任特定職務之權利。至於司法院釋字第760號解釋僅係要求對於100年之前透過警察三等特考筆試錄取之未具警察教育體系學歷人員，應完足訓練以使其取得擔任職務等階最高列警正三階以上任用資格之機會，只要已提供此機會即已除去訓練上之不利差別待遇。該號解釋理由書亦明確指出「至巡官等員額有限，只有部分考試及格及格人員得派任巡官，事所必然，無可厚非」等情。是以，至警大訓練合格後之後續職務派任，係由機關本於權限及適才適所考量辦理，訓練結業之學員並非必然派任為巡官職務。
3.依警察條例第2條、第11條及公務人員任用法第24條規定，警察人員擬任職務等階最高列警正三階以上巡官等職務，須先經警大或警官學校畢業或訓練合格，始取得該等職務之任用資格。再由警察權責機關本於任用法所定專才專業、適才適所之意旨，依警察人員各方面表現、品德操守、學識、才能及經驗，就具有職務任用資格者，擇優派任後，於3個月內函被告銓敘部，被告銓敘部始得依權責機關所派代之職務辦理銓敘審定。本件原告等均係於107年11月22日始經警大受訓合格，須自該日起始取得任用資格，且原告等係於同年12月25日始經權責機關派任巡官職務，原告等主張具有請求溯及派任職務等階最高列警正三階巡官等職務之公法上請求權，洵屬對公務人員任用法等規範之誤解。
(二)被告澎湖縣警局（關於原告王冠鈞部分）：依警察人事條例第11條第2項、第12條第1項、警察人員陞遷辦法（下稱陞遷辦法）第5條附件1全國警察陞遷序列表規定，巡官職務等階為警佐一階至警正三階，列第九序列職務，而警員職務等階最高為警正四階，列第十一序列職務。又依警政署人事業務擴大授權規定一、任免遷調（一）警政署權責部分第9點規定，各縣（市）警察局第十序列職務以上人員之陞任案件係由警政署核定。本件原告王冠鈞原係保二總隊第十序列 偵查佐 ，經警政署安排於107年7月間至警大受訓期滿及格後，即由警政署於107年12月18日以警署人字第1070173781號令（下稱107年12月18日令）核布陞任被告澎湖縣警局第九序列巡官職務，被告澎湖縣警局再依前開警政署派令派任原告王冠鈞為被告澎湖縣警局馬公分局巡官及送請被告銓敘部辦理銓敘審定。嗣經被告銓敘部銓敘審定為警正三階一級年功俸390元，並自107年12月25日生效在案。是原告王冠鈞之任用須先由權責機關「警政署」依組織職權核派職務後，被告澎湖縣警局始有依規定報送銓敘審定之義務。被告澎湖縣警局未再次接獲警政署新人事令前，實無從再報請銓敘部重新審定原告王冠鈞官階及俸級，原告王冠鈞之訴實無理由。
(三)被告臺北市警局（關於原告吳靖渝部分）：
1.依警察人事條例第11條第2項、第12條第1項、陞遷辦法第5條附件1全國警察陞遷序列表規定，巡官職務等階為警佐一階至警正三階，列第九序列職務，而警員職務等階最高為警正四階，列第十一序列職務。又依警政署人事業務擴大授權規定一、任免遷調（三）授權直轄市警察局權責部分，警大畢（結）業生派補第九序列警察官職務陞遷案件，由警政署審議後，交由原報機關發布。再依警察條例第11條第2項、第12條第1項及公務人員任用法第24條規定，有關第九序列職務人員派補，係由警政署審議後，被告臺北市警局始據以派代任用及報送被告銓敘部辦理銓敘審定事宜。
2.本件原告吳靖渝係應92年警察三等特考及格，至警專接受考試錄取人員訓練完足考試程序後任職，歷任原臺北縣政府警察局警員、彰化縣政府警察局警員、偵查佐、航空警察局警員及保安警察第一總隊警員等職務，至107年7月經警政署規劃安排至警大警佐班第4類訓練，俟其取得職務等階最高列警正三階以上職務之任用資格後，警政署始於107年12月18日以警署人字第1070173781號函請被告臺北市警局辦理核派事宜，並統一訂於107年12月25日到職生效。被告臺北市警局依上開函文辦理核派，並以107年12月25日北市警人字第1076033388號令（下稱107年12月25日令）將原告吳靖渝派任大同分局警正三階巡官，其官職等及俸級並經被告銓敘部銓敘審定合格實授在案，被告臺北市警局派任原告吳靖渝擔任第九序列巡官職務於法無違誤。
(四)被告嘉義市警局（關於原告莊伊琳部分）：依警察人事條例第11條第2項、第12條第1項、陞遷辦法第5條附件1全國警察陞遷序列表規定，巡官職務等階為警佐一階至警正三階，列第九序列職務，而警員職務等階最高為警正四階，列第十一序列職務。又依警政署人事業務擴大授權規定一、任免遷調（一）警政署權責部分第9點規定，各縣（市）警察局第十序列職務以上人員之陞任案件係由警政署核定。本件原告莊伊琳原係嘉義縣警察局第十一序列警員，經警政署安排於107年7月間至警大受訓期滿及格後，即由警政署以107年12月18日令核布陞任被告嘉義市警局第九序列巡官職務，被告嘉義市警局再依前開警政署令派任原告莊伊琳為被告嘉義市警局第二分局巡官及送請被告銓敘部辦理銓敘審定。嗣經被告銓敘部銓敘審定為警正三階一級年功俸390元，並自108年1月1日生效在案。是原告莊伊琳之任用須先由權責機關「警政署」依組織職權核派職務後，被告嘉義市警局始有依規定報送銓敘審定之義務。被告嘉義市警局未再次接獲警政署新人事令前，實無從再報請銓敘部重新審定原告莊伊琳官階及俸級，被告嘉義市警局所為於法無違。
五、前提事實查原告王冠鈞、莊伊琳、鍾志杰分別係99年警察三等特考行政警察人員、外事警察人員考試及格之現職警察人員，原告吳靖渝則係92年第二次警察三等特考刑事鑑識人員考試及格之現職警察人員。彼等經歷次調任後，均依系爭訓練計畫於107年11月22日參加警大警佐班第38期第4類第1梯次4個月訓練期滿成績及格。嗣於107年12月25日經權責機關派代，並經被告銓敘部審定合格實授，原告王冠鈞陞任被告澎湖縣警局馬公分局第九序列警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元；原告吳靖渝陞任被告臺北市警局大同分局第九序列警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸525元；原告莊伊琳陞任被告嘉義市警局婦幼警察隊警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元；原告鍾志杰陞任屏東縣警局潮州分局警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元等情，為兩造所不爭執，並有人事資料簡歷表、人事資料列印報表1份（見本院卷一第37至82頁、第87至114頁）、原告等銓敘審定清冊及調職動態清冊1份（見本院卷一第211至217頁、第219至233頁、第235至249頁、第259至265頁）、警政署107年12月18日警署人字第1070173781號函暨所檢附之警大警佐班第38期第4類第1、2梯次完訓人員分發名冊1份（見本院卷一第397頁）、警政署107年12月18日令（見本院卷一第273頁、第463頁）、被告臺北市警局107年12月25日令（見本院卷一第403頁）、屏東縣警局107年12月20日屏警人任字第10738895100號令（見原告鍾志杰銓敘部卷第23頁）、被告銓敘部108年10月28日部特三字第1084867537號函、107年12月28日部特三字第1074682254號函、108年1月2日部特三字第1084683997號函、108年1月25日部特三字第1084712135號函各1紙（見本院卷一第277頁、第405頁、第467頁，復審卷七第72至73頁）在卷可證，此等事實，應堪認定。
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法令及法理說明
1.按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」又原告提起之行政訴訟，其種類為何，應依原告訴之聲明內容以認定之，非依法律規定原告應提起之訴訟種類為何而定（最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨參照）。行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」依上揭規定可知，須人民對於行政機關所作成之「行政處分」，始得依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟，且須就其「依法申請」之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟。換言之，原告訴請撤銷之標的為「行政處分」及原告所請求者為「依法申請案件」乃分別為撤銷訴訟及課予義務訴訟所應具備之特別合法要件，如有不備，起訴即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之。
2.所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年度判字第18號判決、62年裁字第41號裁定意旨參照）。又人民必須依行政法規範秩序享有申請行政機關作成行政處分之請求權基礎，行政機關方負有依其申請作成准駁處分之義務，人民始得提起課予義務訴訟救濟。蓋基於權力分立原則，人民與行政機關間之公法上權利義務關係，應由實體行政法規範形成，如依現行相關行政作用法之規範意旨行政機關就人民之申請案件並無作成行政處分之權責者，行政法院不得逾越司法權分際，創設人民享有法律未賦予之公法上請求權，方符法治國原則。易言之，權利與義務具有相對性，必須相關行政法規範意旨創設特定行政機關就人民申請事項負有作成准駁處分之義務，人民始享有依法提出申請案件之公法上請求權，本於有權利斯有救濟原則，行政法院方可責命該行政機關履行其法定義務。準此以論，人民依現行法規範秩序欠缺公法上請求權基礎，而逕自向行政機關提出作成授益處分之申請案件者，縱使有「申請」之外觀，亦非屬「依法申請」之案件（最高行政法院109年度抗字第286號裁定意旨可資參照）。
3.公務人員任用法第24條規定：「各機關擬任公務人員，經依職權規定先派代理，限於實際代理之日起三個月內送請銓敘部銓敘審定。但確有特殊情形未能依限送審者，應報經銓敘部核准延長，其期限除另有規定者從其規定外，最多再延長以二個月為限，經銓敘審定不合格者，應即停止其代理。」第32條規定：「司法人員、審計人員、主計人員、關務人員、外交領事人員及警察人員之任用，均另以法律定之。但有關任用資格之規定，不得與本法牴觸。」又警察人事條例第2條規定：「警察人員人事事項，依本條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」第4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依法不得免官或免職。」第5條規定：「警察官等分為警監、警正、警佐。……；警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第一階為最高階。」第11條規定：「（第1項）警察官之任官資格如左：一、警察人員考試及格者。二、曾任警察官，經依法升官等任用者。三、本條例施行前曾任警察官，依法銓敘合格者。（第2項）警察官之任用，除具備前項各款資格之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格；……」第20條規定：「（第1項）警察人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關、學校特性及職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，並與教育訓練及考核相配合，採公開、公平、公正方式，擇優陞任或遷調歷練，以拔擢及培育人才。……。」第21條規定：「警察職務之遴任權限，劃分如左：一、警監職務，由內政部遴任或報請行政院遴任。二、警正、警佐職務，由內政部遴任或交由直轄市政府遴任。」另警察人事條例施行細則第4條第2項規定：
「本條例第十一條第二項所稱訓練合格，指接受下列期間不少於四個月之教育或訓練，且成績及格者：一、警察教育條例所定之進修教育及深造教育。二、前項警察人員考試（按：即依公務人員考試法所舉行之高等考試、普通考試、初等考試或特種考試之警察人員考試）錄取人員之訓練。」而依警察人事條例第20條第4項授權訂定之陞遷辦法第3條規定：
「本辦法所稱陞遷，指下列情形之一者：一、陞任較高陞遷序列職務。二、遷調同一陞遷序列職務。」第4條第1項規定：「警察機關職務出缺時，除提供畢(結)業、考試及格分發之職缺或依遴選資格條件規定建立候用名冊及得免經甄審之職務外，應由本部警政署或交由該職務出缺機關就該機關具有該職務任用資格之人員及請調存記人員，本功績原則評定陞遷，並辦理甄審。如無適當人選時，得由本部警政署向警察機關、警察大學辦理徵（商）調或由職務出缺機關向警察機關、警察大學以外具有該職務任用資格之人員辦理公開甄選。」第5條規定：「（第1項）警察機關人員之陞遷，應依全國警察機關陞遷序列表（如附件1）逐級辦理陞遷。但次一陞遷序列中無適當人選時，得由再次一陞遷序列人選陞任。……。」第12條規定：「（第1項）警察機關、警察大學辦理陞任案件，應由人事單位依陞職積分名冊，並檢同有關資料，報請機關首長召開人事甄審委員會，就具有擬陞任職務遴用資格人員前三名中評定陞補之；如陞任二人以上時，就陞遷人數之二倍中評定陞補之。……。」
4.據上法令規定可知，警察官可分為警監、警正、警佐，警正分為四階，職務等階最高列警正三階以上之警察官，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格，且具有警察人事條例第11條第1項所定資格時，始具備任官資格，可以派任職務等階最高列警正三階以上之警察官。又所謂任用資格，只是擔任某一官職的前提條件，具有職務等階最高列警正三階以上職務之任用資格者，仍須依陞遷相關法規之規定辦理陞補缺額，其任用與否，係屬用人機關權責，相關法令並未賦予該等人員陞任遷調特定職缺之公法上請求權，更非謂只要取得任用資格，即當然須派任職務等階最高列警正三階以上之警察官。另因警察人事條例對於警察人員之任用銓敘審定並無規定，故警察人事條例雖為公務人員任用法之特別法，但仍應適用公務人員任用法第24條之規定辦理銓敘審定。簡言之，警察人員具有職務等階最高列警正三階以上職務之任用資格者，只是可以擔任職務等階最高列警正三階以上警察官，但實際上是否能派官任職，仍須先由用人權責機關視職務出缺情況依陞遷相關法令規定核派職務等階最高列警正三階以上特定職務之代理後，再於實際代理之日起3個月內送請被告銓敘部辦理銓敘審定，由被告銓敘部依用人權責機關所派代之職務，審查擬任人員是否具備擬任職務之資格及其所應核敘之官職等級，待銓敘部銓敘審定合格後，始得實際派官任職，故在用人權責機關並無派任職務之情形，被告銓敘部自無從辦理銓敘審定甚明。
(二)原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳訴之聲明第一項部分
1.本件原告等人起訴後，曾多次更正彼等訴之聲明，最終更正為上揭訴之聲明，且原告訴訟代理人於言詞辯論時明確陳稱：原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳部分，訴之聲明第一項均是撤銷訴訟等語（見本院卷二第557至558頁）。是依原告等起訴之聲明可知，原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳係認系爭函一、系爭函三、系爭函五關於請求轉送被告銓敘部部分為行政處分，而欲對之提起撤銷訴訟，是本件原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳既已陳明彼等訴之聲明第一項之訴訟類型為撤銷訴訟，本院自應以彼等所選擇之訴訟類型加以審理，合先敘明。
2.本件原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳固主張系爭函一、系爭函
三、系爭函五關於請求轉送被告銓敘部部分為行政處分，而欲對之提起撤銷訴訟，惟細繹系爭函一、系爭函三、系爭函五有關請求轉送被告銓敘部部分所記載之內容，系爭函一係函知原告王冠鈞：「……二、查本局巡官王冠鈞依據內政部警政署107年12月18日警署人字第1070173781號令核布調陞本局第九序列巡官職務，生效日為107年12月25日，業依規定程序報請銓敘部審查，復經銓敘部107年12月28日部特三字第1074682254號函審定合格實授，並於108年1月2日函轉王員查收在案。准此，有關王員請求溯及回復警正三階部分，請依前開銓敘部函文辦理。」；系爭函三係函知原告吳靖渝：「……二、經查臺端係92年公務人員特種考試警察人員三等考試刑事鑑識人員考試及格，自94年7月11日起任職臺北縣政府警察局警員，96年11月27日調任彰化縣警察局警員、偵查佐，101年10月19日調任內政部警政署航空警察局警員，107年11月23日調任內政部警政署保安警察第一總隊警員；自司法院大法官釋字第760號解釋公布後，107年7月經內政部警政署規劃安排至中央警察大學警佐班第4類訓練，期滿經該署107年12月18日函請本局辦理核派事宜，並訂於107年12月25日到職生效，爰本局依該署規定以107年12月25日北市警人字第1076033388號令將臺端派任大同分局警正三階巡官，官職等及俸級業經銓敘部108年1月25日部特三字第1084712135號函審定合格實授在案，是以，本局辦理派任第九序列巡官職務，符合規定。三、次依上開銓敘部函說明二略以，臺端對該部銓敘審定如有不服，依公務人員保障法相關規定，得於收受該文之次日起30日內，繕具復審書經由該部重新審查後，轉公務人員保障暨培訓委員會提起復審；如有顯然錯誤，或有發生新事實、發現新證據等行政程序再開事由，得依行政程序法相關規定，申請更正或變更。爰有關請本局送請銓敘部核准臺端溯及自民國98年回復警正三階之資格部分，宜請依上開函文辦理。」；系爭函五則係函知原告莊伊琳：「……二、查內政部警政署於107年12月18日以警署人字第1070173781號令調陞莊員擔任巡官職務，渠108年官職等及俸級，業經銓敘部108年10月28日以部特三字第1084867537號函審定，並送交當事人於108年10月29日簽收在案。准此，有關莊員請求事項一、二，請依前開銓敘部函文辦理。」（見本院卷一第527頁系爭函一說明二、第529至531頁系爭函三說明二及三、第533頁系爭函五說明二），核其內容，僅係對於原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳陞遷及經被告銓敘部審定合格實授經過情形之事實描述，以及彼等請求事項可依被告銓敘部銓敘審定函文所載救濟途徑救濟之說明，均無涉於原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳權利或法律上利益事項之准駁，亦不因該等事實敘述或救濟途徑之說明對外發生任何法律效果，非屬行政處分至明，揆諸首揭規定及說明意旨，原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳自不得就系爭函一、系爭函三、系爭函五關於請求轉送被告銓敘部部分提起撤銷訴訟。
(三)原告王冠鈞、吳靖渝訴之聲明第二項、第三項、原告莊伊琳訴之聲明第二項至第四項及原告鐘志杰起訴部分
1.本件原告王冠鈞、吳靖渝雖以訴之聲明第二項、第三項請求被告銓敘部應作成使原告王冠鈞、吳靖渝溯及自102年、98年回復警正三階資格之行政處分；原告莊伊琳雖以訴之聲明第二項至第四項及原告鍾志杰雖起訴請求被告銓敘部應作成使原告莊伊琳、鍾志杰溯及自102年時回復警正三階資格之行政處分，以及重新銓敘審定原告莊伊琳、鍾志杰107年1月1日之官職等及俸級為警正三階一級年功俸390元，且原告訴訟代理人明確陳稱：原告王冠鈞、吳靖渝訴之聲明第二項、第三項、原告莊伊琳訴之聲明第二項至第四項及原告鍾志杰為課予義務訴訟，請求權基礎為司法院釋字第760號解釋云云（見本院卷二第557至558頁），然如前所述，依公務人員任用法第24條、第32條、警察人事條例第2條、第4條、第5條、第11條、第20條、第21條、警察人事條例施行細則第4條第2項、陞遷辦法第3條、第4條第1項、第5條、第12條等規定，警察人員具有職務等階最高列警正三階以上職務之任用資格者，只是可以擔任職務等階最高列警正三階以上警察官，但其實際是否能派官任職，仍須先由用人權責機關視職務出缺情況依陞遷相關法令規定核派職務等階最高列警正三階以上特定職務之代理後，經銓敘部銓敘審定合格，始得實際派官任職。而何時取得職務等階最高列警正三階以上警察官之資格，乃視警察人員何時充足警察人事條例第11條所定要件而定，故當然是從警察人員充足警察人事條例第11條所定要件時方取得任用資格，並無回復與否問題，被告銓敘部也只是依用人權責機關所派代之職務，審查擬任人員於用人權責機關派代職務時，是否已具備擬任職務之資格及其於斯時所應核敘官職等級。前揭警察人員之任用法規，不僅未賦予警察人員陞任遷調特定職缺之公法上請求權，亦未賦予警察人員有何請求被告銓敘部可回溯認定取得任用資格，並回溯補予銓敘審定官等官階俸級之公法上權利。從而，本件依卷附原告4人重新銓敘審定請求書之記載（見復審卷二第66至69頁，復審卷四第93至96頁，復審卷六第74至78頁，復審卷七第156至160頁），原告等4人雖曾向被告銓敘部請求溯及自102年、98年回復彼等警正三階資格及重新銓敘審定原告莊伊琳、鍾志杰之官職等及俸級，然因相關警察人事法令並未賦予警察人員有何請求被告銓敘部回溯認定取得任用資格及補予銓敘審定官等官階俸級之公法上請求權，故原告4人對被告銓敘部之請求縱有「申請」之外觀，亦非屬「依法申請」之案件，彼等自不得對此提起課予義務訴訟。
2.至原告4人雖主張彼等前揭請求係以司法院釋字第760號解釋為請求權基礎云云，然細繹司法院釋字第760號解釋文及解釋理由書，該號解釋乃鑒於警政署辦理公務人員特種考試警察人員考試三等考試錄取人員之第二階段訓練時，特別將未具警察教育體系學歷者安排至臺灣警察專科學校受訓，以完足其考試程序，而與具警察教育體系學歷之錄取人員為不合理區隔，致使參加同一種類、等級考試之錄取人員受到系統性差別待遇，損及其應考試、服公職之權利，而責成行政院應會同考試院採取適當措施，例如安排該號解釋聲請人至警大完成必要之訓練，並於訓練及格後，取得任用為警正四階所有職務之資格。而上開解釋意旨更已針對何為除去不利差別待遇之措施，指明聲請人係於「訓練及格後」，始取得任用為警正四階所有職務之資格，並未認聲請人可溯及至訓練及格前即可取得任用為警正四階所有職務之資格，是司法院釋字第760號解釋並無法作為原告4人可請求被告銓敘部回溯認定取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格及補予銓敘審定官等官階、俸級之依據，原告4人援引司法院釋字第760號解釋意旨而為上開主張，顯屬誤解，自不足取。
(四)綜上所述，系爭函一、系爭函三、系爭函五關於請求轉送被告銓敘部部分並非行政處分，原告王冠鈞、吳靖渝、莊伊琳對爭函一、系爭函三、系爭函五關於請求轉送被告銓敘部部分提起撤銷訴訟，於法不合。又相關警察人事法令並未賦予警察人員有何請求被告銓敘部回溯認定取得任用資格及補予銓敘審定官等官階俸級之公法上請求權，原告4人對於被告銓敘部所為回溯認定取得任用資格及補予銓敘審定官等官階俸級之請求，非屬依法申請案件，彼等卻仍提起課予義務訴訟，其訴亦不合法，且原告4人起訴不合法之情形均無從補正，自應予駁回。又本件原告4人之訴既不合法，並經本院從程序上予以駁回，則原告4人於實體上提出之主張、陳述，自毋庸審究，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國112年2月22日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官楊得君
法官周泰德法官彭康凡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國112年2月22日
書記官陳可欣