裁判字號：臺灣士林地方法院103年簡上字第52號民事判決
裁判日期：民國103年12月05日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決103年度簡上字第52號上訴人 鄭文婷 訴訟代理人 蘇彥文 律師被上訴人古月室內設計有限公司法定代理人 胡君玲 訴訟代理人 侯俊安 律師複代理人 吳愷純 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年
2月12日本院內湖簡易庭102年度湖簡字第915號第一審判決提起上訴，本院於民國103年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人前執臺灣臺北地方法院101年度建簡上字第6號判決（下稱前案判決），以本院102年度司執字第53271號聲請就上訴人之財產於新臺幣（下同）31萬4,045元（下稱執行債務）範圍內為強制執行，經上訴人依本院102年度湖簡聲字第49號裁定供擔保停止執行。然前案判決理由中，已認定被上訴人確有未經上訴人即定作人同意，擅自變更兩造間設計裝潢工程承攬合約書（下稱系爭合約）設計工程之行為，計有：上吊櫃及下吊櫃水晶面板、展示間複式造型天花板、事務所及化妝間口造型隔屏、展示區及會客區之間玻璃隔屏、展示區天花板日光燈、一樓波浪造型商品展示牆六個工項（下稱系爭工項），該等擅自變更設計者均屬瑕疵，則上訴人即得依民法第495條第1項規定請求損害賠償，其並委託 李浩祥 建築師事務所，就現狀變更成原始設計進行估價，其金額共計34萬5,720元，足以抵銷上訴人之執行債務及其法定利息、執行費、訴訟費用等。縱依民法第514條第1項規定，定作人之損害賠償請求權於瑕疵發現後一年間不行使而消滅，惟依同法第337條規定，上訴人之損害賠償請求權發生時，其債務已適於抵銷，上訴人仍得主張抵銷，爰以起訴狀繕本主張被上訴人應負民法第495條第1項債務併為抵銷31萬4,045元之表示；復以103年1月6日臺北法院郵局第10號存證信函、準備（二）狀繕本，依民法第227條第1項、第229條第1項及第231條第1項主張損害賠償並同時行使抵銷權，依強制執行法第14條提起債務人異議之訴等語。並聲明：⑴本院102年度司執字第53271號清償債務強制執行程序應予撤銷；⑵被上訴人不得持臺灣臺北地方法院
101年度建簡上字第6號判決為執行名義，聲請對上訴人之財產為強執執行。
㈡、於上訴程序補稱：
1.被上訴人本應依系爭合約，按期依債之本旨提出給付，自有依約定完工日98年9月20日完成承攬工作施作給付之義務，其給付係「有確定期限」，則被上訴人自該期限屆滿時，若有不完全給付之情形，即應依給付遲延之規定負遲延責任，不待催告。
2.民法第495條損害賠償請求權之行使，不須以行使修補請求權為前提，定作人請求不完全給付之損害賠償，不以先行催告通知修補為必要，蓋修補請求權屬「權利」非「義務」，不應增設法條上所無限制。
3.系爭合約屬建築物工作物之重大修繕，該工作若有瑕疵即有被上訴人故意不告知瑕疵之情事。若準用民法第356條規定，則依民法第357條規定承攬人故意不告知瑕疵之情形，定作人不負檢查通知義務。
二、被上訴人則聲明請求駁回上訴人之訴，並辯以：
㈠、系爭合約工程之系爭工項變更設計均經兩造口頭協議，而上訴人住在系爭工地3樓，工程期間隨時在場監督討論，若變更時未經其同意，何以完工結算工程追加減帳及驗收時均未表示意見；復參其98年12月10日電子郵件內容，並未表示系爭工項有瑕疵需修改，是上訴人所稱非屬瑕疵或不完全給付。
㈡、民法第495條第1項損害賠償請求權應適用民法第227條第
1項規定，若瑕疵給付可能補正，依給付遲延規定行使權利，是必先催告或定有期限催告承攬人修補瑕疵，本件上訴人受領工作物後，並未通知被上訴人修補瑕疵，自無損害賠償請求權存在；況上訴人亦未證明其有任何損害。又上訴人主張之上揭瑕疵修補，經被上訴人向廠商詢價，水晶面板為5,001元、波浪造型商品展示牆修改、造型天花板修改、造型隔屏修改為5萬4,500元、玻璃隔屏更換為6萬1,425元，合計為12萬926元。
㈢、上訴人於驗收受領工作物後，未按民法第347條準用民法第
356條規定依通常程序從速檢查，並於發現瑕疵即通知被上訴人，況上訴人主張之瑕疵皆位於最明顯之處，其從未通知被上訴人修補，應視為承認所受領之物，因此上訴人並無損害賠償請求權。
㈣、定作人之瑕疵修補請求權依民法第514條第1項規定，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，該瑕疵修補請求權屬形成權於除斥期間經過後不得再主張行使，自無民法第337條之適用。
㈤、縱認被上訴人工作有瑕疵，亦屬上訴人98年9月28日進住使用前已存在之事實，況前案判決認定上訴人98年12月11日已驗收完成，並非執行名義成立後發生之事由，依強制執行法第14條第1項不得提起異議之訴。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人全部不服提起上訴，並聲明：⑴廢棄原判決；⑵本院102年度司執字第53271號清償債務強制執行程序應予撤銷；⑶被上訴人不得持臺灣臺北地方法院101年度建簡上字第6號判決為執行名義，聲請對上訴人之財產為強執執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造於本院103年11月13日言詞辯論期日，同意協議簡化不爭執事項及爭執事項分別如下（本院卷第51頁）：
㈠、不爭執事項：
1.兩造在98年5月5日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴人房屋室內裝修設計工程。
2.被上訴人向上訴人請求給付工程尾款26萬元，經前案判決被上訴人勝訴確定在案，被上訴人持前案判決對上訴人為強制執行，由本院以102年度司執字第53271號強制執行事件執行中，執行程序尚未終結。
3.上訴人於前案判決事實審言詞辯論終結後，始向被上訴人依民法第495條第1項、227條第1項規定請求損害賠償。
4.系爭工程中，關於上吊櫃及下吊櫃水晶面板、展示間複式造型天花板、事務所及妝間口造型隔屏、展示區及會客區之間玻璃隔屏、展示區天花板日光燈、一樓波浪造型商品展示牆等系爭工項，上訴人未曾向被上訴人請求修補瑕疵。
㈡、爭執事項
1.上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人就系爭工程之系爭工項瑕疵為損害賠償，是否需先依民法第229條第2、3項規定催告或定期催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴人始負遲延責任？
2.就上訴人主張民法第495條第1項損害賠償請求權部分，上訴人是否應依民法第347條準用第356條規定，從速檢查，且立即將瑕疵通知被上訴人？上訴人是否因未履行上開義務，而視為承認所受領之工作物？
3.就上訴人主張民法第495條第1項損害賠償請求權部分，被上訴人抗辯該項請求權已罹於民法514條所定一年時效之期間而消滅，有無理由？倘有理由，上訴人可否依民法第337條規定主張抵銷？
4.上訴人若可以損害賠償之金額對被上訴人工程款之債權主張抵銷，其可抵銷之金額應為若干？
五、本院得心證之理由：
㈠、上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人就系爭工項瑕疵為損害賠償，是否需先依民法第229條第2、3項規定催告或定期催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴人始負遲延責任？
1.按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」民法第
227條第1項定有明文。是不完全給付需視其瑕疵給付是否可能補正，分別準用給付遲延、或給付不能之規定，瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定行使權利。定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，既非給付不能之情形，定作人尚欲主張因可歸責於承攬人之事由而為不完全給付，並行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。
2.查本件上訴人已受領工作，其主張因可歸責於被上訴人之事由致工作發生系爭工項之瑕疵，該瑕疵為被上訴人可能補正，並無給付不能之情事，此見上訴人提出之李浩祥建築師事務所工程預算單（原審卷第47頁）可知。惟補正給付是否定有期限？上訴人以系爭合約約定於98年9月20日完工，故無須再為催告或定期催告修補瑕疵云云。然查，不完全給付於瑕疵得補正情形，準用給付遲延等規定，衡情工程契約通常約定完成之期限或者是工程日期，系爭合約雖定有完工期限，但工作完成後發現瑕疵，瑕疵修補並無定有確定期限，是上訴人仍須催告或者是定有期限催告補正，上訴人前開主張將完工期限與催告補正之期限混淆，尚非可採。是上訴人依民法第227條第1項請求被上訴人損害賠償，但並未依民法第229條第2項或第3項規定，先行催告或定有期限催告被上訴人補正而未為給付，揆諸前述，被上訴人尚不負遲延責任。
㈡、上訴人依民法第495條第1項請求被上訴人就系爭工項瑕疵為損害賠償，是否需先依民法第229條第2、3項規定催告或定期催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴人始負遲延責任？
1.按民法第493條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」第494條「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」第495條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」職是，承攬人實際完成之工作，若與工作應具備之品質、價值以及合乎約定或通常之使用不符，即為有瑕疵。而完成之工作有瑕疵時，揆諸前揭法條，定作人得主張瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、償還必要修補費用請求權、解除契約等，於可歸責於承攬人事由時亦得主張損害賠償。是上開權利構成要件、法律效果確有不同。
2.定作人依民法第493條、第494條等規定主張權利時，對於可補正之工作瑕疵，均需定相當期限催告修補瑕疵，惟定作人依民法第495條第1項請求損害賠償，是否需先催告或定期催告修補瑕疵？此為本件爭議所在。關於民法第495條第
1項範圍為何？瑕疵給付、加害給付是否均包括在內，存有爭議，瑕疵給付係指工作本身因瑕疵發生之損害，如工作物因瑕疵而價值、效用減少或者是修補瑕疵而支出修理費用；加害給付又稱瑕疵結果損害，係因工作瑕疵導致定作人其他財產或人身造成之損害，例如承攬人完成工作之建物倒塌導致定作人受傷或是財物受損。就瑕疵給付即工作之瑕疵，如因可歸責於承攬人之事由，導致工作發生瑕疵，因為就工作之瑕疵，承攬人依民法第493條第1項規定，本有修補瑕疵獲取報酬之權利，即使承攬人就工作瑕疵有可歸責事由，亦不應剝奪之。其次，承攬人就工作之瑕疵，原則上均有可歸責事由，若因此認為承攬人不再有第二次履行機會，並應負損害賠償責任，無異對承攬人過苛。再者，就工作之瑕疵，承攬人依修補瑕疵或損害賠償，即使方法不同，但均係以除去工作瑕疵為內容，因此就工作之瑕疵，瑕疵修補並無受損害賠償請求權排斥之必要。最後，若定作人事先曾定相當期限請求承攬人修補瑕疵，即使工作不能修補或者承攬人依民法第493條第3項拒絕修補，定作人得免其舉證責任，並無不利。是就工作之瑕疵，定作人原則上仍須依民法第493條第1項規定定相當期限請求承攬人修補瑕疵，否則定作人無從主張自行修補、解除契約、減少報酬或者是損害賠償。惟加害給付即工作瑕疵所生之結果損害，定作人則無須定相當期限請求承攬人修補，主要是瑕疵已經造成損害，此一損害並非承攬人依瑕疵修補所應或所能除去（參 黃立 主編， 楊芳賢 等人合著，民法債編各論上，93年10版，第618頁、第
619頁）。再者，民法第495條第1項規定之損害賠償請求權，係債編通則不完全給付規定之特別規定，仍屬於債務不履行責任之性質，應回歸不完全給付之規範，區分能否補正瑕疵，分別準用給付遲延、給付不能等規定（最高法院101年度台上字第661號判決意旨亦同此意見）。本件上訴人依民法第495條第1項請求損害賠償，主張之情形屬於瑕疵給付即工作之瑕疵，而非加害給付即瑕疵所生之結果損害，不論是依循民法債編不完全給付準用民法第229條第2項、第
3項規定，或者是從工作之瑕疵、瑕疵結果損害之論點分析，仍須定期催告被上訴人修補瑕疵。職故定作人於行使上開損害賠償請求權，必先催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃細繹法條規範意旨之解釋，並非創設民法第495條第1項條文所無之限制。上訴人就系爭工項既未曾請求被上訴人修補瑕疵，業如四、㈠不爭執事項4.所述，故上訴人依民法第
495條第1項請求被上訴人負擔損害賠償責任，即屬無據。
㈢、上訴人既不曾行催告或定期催告被上訴人補正，其依民法第
227條第1項、第495條第1項請求被上訴人負擔損害賠償責任，均屬無據，是上訴人據前開請求權為主動債權抵銷被上訴人對上訴人之前案判決工程款債權，洵無理由。因上訴人對被上訴人並無前開損害賠償請求權存在，對於其他爭點即是否準用民法第347條、第356條、上訴人之請求權是否罹於時效、是否抵銷適狀、損害賠償債權金額為若干等均無需論述，附此敘明。
六、綜上，前案判決成立後，並無消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，是上訴人主張⑴本院102年度司執字第53271號清償債務強制執行程序應予撤銷；⑵被上訴人不得持臺灣臺北地方法院101年度建簡上字第6號判決為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，均為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年12月5日
民事第二庭審判長法官邱光吾
法官辜漢忠法官絲鈺雲以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國103年12月8日
書記官吳尚文