裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2761號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2761號上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1577號，中華民國98年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第8613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命牟利之故意，先於民國97年3月4日下午以其所有門號為0000000000、0000000000號之行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「老五」之成年男子聯繫購買第三級毒品K他命事宜，復於同日20時許駕駛車號0000-00號自用小客車搭載不知情之女友 林青儀 （業經檢察官另為不起訴處分）到高雄市○○路某處「麥當勞」速食店，再下車走到停在該速食店正門口對面路旁、車號不詳之「老五」車上，以新臺幣（下同）25萬元向「老五」販入第三級毒品K他命2大包（原淨重分別為501.34公克、503.92公克），旋即將之藏置於5759-EL號自用小客車駕駛座後方之後座椅墊下，並駕車北上。迨翌(五)日凌晨0時35分許，甲○○駕車行經國道三號高速公路北上68公里處時，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝員通知國道高速公路警察局警員協助攔停盤查，當場在其車駕駛座後方之後座椅墊下扣得前揭2大包K他命，另在駕駛座旁中間扶手置物箱內及副駕駛座後方之後座椅墊下扣得供甲○○自己施用之第三級毒品K他命2包（各淨重1.54公克、87.24公克），與分裝袋1批、NOKIA牌行動電話（含0000000000號SIM卡1片）1支及INNOSTEREAON牌行動電話（含0000000000號SIM卡1片）1支。其後，海巡署查緝員復在甲○○帶同下前往其桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○號13樓住處進行搜索，當場扣得供甲○○自己施用之第三級毒品K他命1包（淨重99.82公克），因而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、辯護人辯稱：本案海巡署查緝員對被告汽車進行搜索時，並無搜索票，故其在被告車上搜索查扣之海洛因2大包（原淨重分別為501.34公克、503.92公克），屬於違法搜索所得之物，並無證據能力云云。惟按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。
本案海巡署查緝員係於被告駕車沿國道三號高速公路北上至龍潭收費站前半小時左右，始聯繫國道高速公路警察局警員協助盤查，並於被告汽車通過龍潭收費站後尾隨其後，行至北上68公里處將之攔停後，當場得其同意進行搜索扣得前揭
2大包K他命，再製作搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書等情，業據證人 吳柏諺 於原審審理時具結證述明確（原審卷(二)第52、55頁），並有搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書（偵字卷第10、12至25頁）及攔停後進行搜索時全程攝影之光碟片（偵字卷第163頁證物袋內）在卷可查。本案海巡署查緝員於搜索前既已得受搜索人自願性同意，縱無搜索票，仍屬合法搜索，故辯護人前揭所辯，容有誤會。
二、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊向「老五」購買前揭毒品係供自己施用，之所以一次購買這麼多，是因為「老五」說沒有買到1公斤的話，價格是28至30萬元，且伊當時係時K他命已有1年半的時間，如果長期購買小數量會划不來；伊原本要與「 小敏 」即 高祥閩 一起合資購買，但高祥閩因為不知道伊所購買的K他命質量如何，所以沒有跟伊一起出資購買，伊此次購買K他命的25萬元中有8至10萬元是伊自己身上的現金，另外以 林清儀 妹妹的2張提款卡在高雄市○○路「麥當勞」速食店旁的提款機提領10至12萬元，其餘25,000元則是伊向林清儀借的，並非與高祥閩合資購買云云。經查：
(一)查被告於97年3月4日20時許，在高雄市○○路某處「麥當勞」速食店正門口對面路旁「老五」車上，以25萬元向「老五」購買第三級毒品K他命2大包（原淨重分別為501.34公克、503.92公克），嗣於翌(五)日凌晨0時35分許駕車行至國道三號高速公路北上68公里處時，遭海巡署查緝員攔停後搜索查扣前揭K他命2大包等情，業據被告供承不諱，核與被告所使用0000000000號電話於97年3月4日15時起至20時28分止與0000000000持用人通聯譯文及被告所使用0000000000號電話於97年3月3日23時06分與0000000000持用人通聯譯文均顯示雙方有以聯繫確認地點為高雄市○○路麥當勞等情（見偵字卷第151頁通訊監察譯文、原審卷(二)第30至34頁97年11月24日勘驗筆錄）相符，並有K他命2大包扣案為憑，堪信真實。又此2大包K他命經先後送請內政部警政署刑事警察局抽樣鑑驗及秤重後，確實檢出第三級毒品愷他命成分，其中1包原淨重501.34公克，驗餘淨重501.20公克，另1包則淨重
503.92公克，有該局97年3月21日刑鑑字第0970035324號鑑定書及97年7月31日刑鑑字第0970108818號函在卷可參（偵字卷第162頁，原審卷(一)第76頁）。是本案主要爭點，即為被告向「老五」購買前揭K他命，是否係基於販賣第三級毒品K他命牟利之故意。
(二)被告於本院準備程序及原審審理時陳稱：伊97年時信用不良，名下沒有房子或存款，伊此次購買K他命的25萬元中有8至
10萬元是伊自己身上的現金，另外以林清儀妹妹的2張提款卡在高雄市○○路「麥當勞」速食店旁的提款機提領10至12萬元，其餘25,000元則是伊向林清儀借的等語（分別見本院卷第54頁反面、原審卷一第10頁），且依通訊監察譯文及原審重新勘驗被告與高祥閩通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄（詳如後附之附件），由上開譯文第⒈、⒉點被告明確表示要向高祥閩借錢，且被告於第⒊至⒑點亦一再要求高祥閩邊存邊存，還說：「我們是可以到五點之前可以領，臨櫃，因為我存簿有帶出來」等語，可知被告於向「老五」購買K他命前，確有資金不足之情形，而須透過高祥閩周轉資金，直到高祥閩於前揭第⒑點（17時47分）對被告稱：「這樣湊太辛苦了」「老實講對我空間其實沒有很大啦，人家拖來給我一顆才二八」「所以我真的沒有差耶」等語，被告才完全放棄向高祥閩周轉資金之可能。可知被告於97年3月4日購買本案愷他命時信用不良，被告身上僅餘8至10萬元現金，被告當時之經濟狀況並不寬裕且資金周轉困難；而被告於原審審理雖辯稱：其平均每天吸食24公克K他命云云，但如以此數量計算，其須連續抽摻有K他命的香菸41.89天（即501.34＋
503.92）÷24＝41.89），才能吸完本案向「老五」買的K他命，此與其後附監聽譯文第⒊點所稱：我跟他說我就是半個月內就消化掉等語，已有不符，且以被告自稱： 伊中壢 住處遭查扣之K他命1包（淨重99.82公克）係伊於96年12月底以28萬元向「老五」購買K他命700公克供己吸食剩下來的等語推算，自96年12月底至本案查獲為止約90至100日，其此段期間已使用600.18公克（700—99.82＝600.18），平均每天僅使用6到6.67公克，此與其所稱每天吸食24公克云云，亦有明顯差距。況依據Clarke'sIsolationandIdentifi-cationofDrugs第二版記載，一般施用劑量為體重每公斤1至4.5毫克，另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記載，有3名成人使用愷他命靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案件，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函在卷可按（原審卷(二)第86頁），本案被告自稱其體重為70公斤出頭（原審卷(二)第73頁），倘以75公斤計算，其每日最大施用劑量應僅75到337.5毫克（即0.075到0.3375公克），被告自稱其每日平均施用24公克，亦顯與前揭醫學數據不符，且若依上述醫學數據計算每日使用0.075到
0.3375公克計算，其須連續抽摻有K他命的香菸2978.5天（即501.34＋503.92）÷0.3375＝2978.5），才能吸完本案向「老五」買之K他命，縱使依前述被告在其中壢家中查獲之Ｋ他命之量計算每天使用6到6.67公克計算，其須連續抽摻有K他命的香菸150.71天（即501.34＋503.92）÷6.67＝
150.71），才能吸完本案向「老五」買K他命，而本件被告在經濟狀況不寬裕之情況下，尚因一次購買大量K他命單價較為便宜之緣故而將身上僅存之現金支出以購買，並且向其他人借款、囤積本案高達一千餘公克而可供施用約且若依上述醫學數據計算逾8年有有餘，或縱使依前述每天6到6.67公克計算亦可供施用5月有餘之Ｋ他命？顯與常理不合，是本案應認被告係基於販售Ｋ他命以營利之意圖而向「老五」購入扣案之愷他命應可明確，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。
(三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處；而意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪；且按行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂（最高法院93年度台上字第6309號判決、90年度台上字第6773號判決參照）。又毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議參照）。是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、原審法院判決認被告前揭犯行事證明確，及適用前揭法條之規定，並審酌被告年輕力壯卻不思上進，明知K他命戕害身心甚鉅，猶基於販賣牟利之意思而予販入，所販入之K他命數量甚鉅，若流入市面，勢將嚴重危害社會秩序，對國家社會戕害甚大，並斟酌其犯罪之動機目的、智識程度（高職肄業）及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年之刑。另審酌毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第
三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決參照）。本案查扣之第三級毒品K他命2大包（其中1包原淨重501.34公克，驗餘淨重501.20公克，另1包則淨重503.92公克）乃被告購入所有，且屬違禁物，參諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案行動電話2支（含0000000000號及0000000000號門號SIM卡各1枚），係供被告為本案販賣毒品行為之用，屬供被告販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至扣案分裝袋1批部分，被告始終堅稱該分裝袋係於其車後車廂釣魚用冰箱內被查獲，除無證據證明其所言不實外，亦無證據證明此分裝袋與本案被告所犯意圖販出而販入K他命犯行有何直接關連，尚難遽認其為供被告販賣毒品所用之物，而在駕駛座旁中間扶手置物箱內及副駕駛座後方之後座椅墊下查扣第三級毒品K他命2包（各淨重1.54公克、87.24公克），及在甲○○前揭中壢市住處查扣之第三級毒品K他命1包（淨重99.82公克），均係供被告自己施用所用，核與本案被告所犯亦無直接關連，公訴人亦未請求沒收該3包第三級毒品K他命，爰均不對之諭知沒收。原審認事用法，核無違誤，被告上訴意旨否認犯罪，無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年12月24日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國98年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
通訊監察譯文及本院重新勘驗被告與高祥閩通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄
⒈97年3月4日凌晨零時27分，被告打給高祥閩稱：「明天可
不可以存五六萬借我」、「明天，我動用一下好不好」「我這次絕對嚇死那些外國人」，高祥閩答稱：「嚇死那一些外國人，好OK啊」（原審卷(二)第27頁下方至同頁反面）。
⒉同日9時14分，被告以簡訊通知高祥閩：「兄弟，你中午有要存錢借我嗎」（偵字卷第85頁）。
⒊同日14時17分，高祥閩打電話詢問被告稱：「你這樣包的
話一個月多少」，被告答稱：「二六」，高祥閩又稱：「好像還可以，我知道，他那個應該是很漂亮很漂亮的那一種」，被告答稱：「真的很美」，高祥閩再稱：「那你包幾個？五個？」，被告答稱：「五十至一百」，又稱：「我跟他講說，我就是半個月內就消化掉，真的，真的」「所以我看你那邊手頭上有多少」，高祥閩即稱：「我這邊大概五十」「我這邊大概可以湊五十，因為我其餘的錢有在外面跑」，被告又稱：「我等一下要跟朋友吃飯，我要趕回去，我就是在等你」，高祥閩問：「回來就好了，是不是」，被告則稱：「因為我們兩個人力量嘛，你懂我意思嘛」「靠我們兩個人的力量，阿一些車嘛，你懂我的意思嘛」，高祥閩問：「回來就可以用了是不是」，被告答稱：「對對對，回去馬上用，阿搞不好我還要找你一起下來走一走看一看」（原審卷(二)第28頁）。
⒋同日14時27分，高祥閩打電話給被告稱：「現在錢抽回來
也趕不及三點半啊」，被告則稱：「那你五十就看你就先幫我邊存邊存就好了」，高祥閩問稱：「邊存邊存，你那邊整個包下來，一個二六是不是」，被告答稱：「對，我跟你說，是二五，因為南部這邊的，我要踩一些給他們」，高祥閩稱：「看起來會很漂，會嚇死外國人」，被告稱：「對對對，真的嚇死外國人」，高祥閩又問：「這樣邊存你那邊來得及領嗎？領不出來吧」，被告答：「我們是可以到五點之前可以領，臨櫃，因為我存簿有帶出來，不只你的，因為我自己的也要啊」（原審卷(二)第28頁反面）。
⒌同日14時56分，高祥閩打電話給被告稱：「現在湊來不及
，你今天晚上就要上來對不對」「我最快六、七點我可以湊到一百下去」，被告問稱：「你下來的話，你沒有辦法先存下來嗎」「你五十沒有辦法先下來喔」，高祥閩答稱：「五十我現在全部都變的，別的都在外面了」「我也要等晚上，大家睡起來後，我錢收一收我才有辦法拿到五十啊」，被告問：「喔，你自己要跑這一趟喔」，高祥閩答稱：「可以吧」，又問：「你跟我說湊多少下去你跟我講」，被告答：「看你啊」，高祥閩稱：「你看我喔，你給我二六，那看我湊多少下去是不是」，被告答：「對，二六喔」，高祥閩又問：「還二七」，被告答：「你要多賺這二萬是不是」，高祥閩稱：「沒有，你跟我講你要給我多少，我湊多少下去」，被告答：「嗯，你如果自己下來的話，二七就OK了」「二八、二七點五都可以，隨便啦」（原審卷(二)第29頁）。
⒍同日15時10分，高祥閩打電話給被告稱：「現在面對問題
就是，錢湊回來應該是晚上的時間」「還是說你會上來，會先帶幾個上來」「第二天再下去，再抱著錢再下去」，被告答稱：「我手邊現金不到一百，我不希望第一次留給人家不好的印象，因為昨天才敲定的」「我預算你一定OK的啊」「我昨天晚上一談好，我馬上就打給你了」（原審卷(二)第30頁）⒎同日15時22分，高祥閩打電話給被告稱：「現在先湊三十
夠不夠」，被告答稱：「OK啊OK啊」，高祥閩又問：「你就馬上處理，就上來了對不對」「所以我等一下先湊到三十的話，你這一趟就先上來是不是」，被告答稱：「喔，你希望我先上來是不是」（原審卷(二)第31頁）。
⒏同日17時17分，被告打電話給高祥閩問：「兄弟，還在忙
嗎」，高祥閩答稱：「還好，你現在那邊是怎樣，要湊五顆就對了」，被告答稱：「我打算，對」，高祥閩又問：「你是處理完就要上來了是不是」，被告答稱：「對，要不然你那邊現在有沒有四十」，高祥閩則稱：「我本來要跟你講的意思是說，你先拖上來，我馬上幫你處理完，第二天再下去」，被告答稱：「嗯，對啊，對啊」（原審卷
(二)第34頁反面）⒐同日17時19分，被告打電話給高祥閩時，高祥閩問：「你
現在的部分大概是處理三個對不對」，被告答：「差不多」，高祥閩又問：「那為什麼不三個拿上來我這邊處理掉，再下去一趟」，被告答：「我再下來一趟喔」「我了解，下來是一定還要下來的」，高祥閩又問：「你今天三個上來，我馬上叫人家吃掉，明天我個人帶五個下去」，被告答：「三個上來的話，你沒有辦法先存四十給我」，高祥閩則稱：「我跟你講現在錢都在外面」「再去弄要時間」，被告又稱：「晚一點沒關係，因為我等一下還要開車過去那邊，大概還要1個小時左右」，高祥閩問：「我拿到不知道晚上幾點了耶」「現在他們怎麼可能起來啊」，被告答稱：「我都可以，要不然這樣好不好，你收到的時候，你打給我，我看情況」（原審卷(二)第33頁）。⒑同日17時47分，高祥閩打電話給被告稱：「我跟你講，現
在湊錢回來太慢了啊，我覺得你上來再說啦」，被告問：「你完全沒辦法存嗎」，高祥閩答：「這樣湊太辛苦了」「老實講對我空間其實沒有很大啦，人家拖來給我一顆才二八」「所以我真的沒有差耶」（原審卷(二)第33頁反面
）⒒同日20時44分，高祥閩打電話給被告問：「後來你決定怎
樣」，被告答：「沒有啊，剛吃完飯，要回去而已啊」，高祥閩又問：「你回來之後呢？直接回桃園是不是」，被告答：「直接回中壢休息啊」，高祥閩再問：「那要直接處理，幫你處理完嗎？可以馬上幫你處理完喔」，被告則稱：「你喔」「ㄟ，我會去找你」，高祥閩復稱：「你就定一個數字，我就幫你處理完」，被告則稱：「我會去照你」「再說喔」（原審卷(二)第34頁）