裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第439號刑事判決
裁判日期：民國97年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第439號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉鈞男 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3913號，中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一一二號判處有期徒刑十月，復經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第十五號判決上訴駁回，嗣經最高法院於九十二年五月十五日以九十二年度台上字第二七０四號判決上訴駁回確定，於民國九十三年六月三日縮短刑期執行完畢。而 徐秀娟 前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於九十年四月三十日以八十九年度易字第四八三四號判處有期徒刑六月確定，嗣於九十三年三月十八日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，基於寄藏具有殺傷力、可發射子彈之改造手槍及子彈之犯意，於九十五年四月初某日（四月十三日為警查獲前），在臺北縣土城市○○街○○○巷○○弄○號五樓，收受真實姓名不詳，綽號為「 阿福 」之成年男子所交付具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈一顆（另外一顆，經試射鑑定，無殺傷力），並代為寄藏之，嗣於九十五年四月十三日在上址為警查獲，並扣得上改造手槍一支及土造子彈一顆。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於九十五年四月十三日在上址經警查獲時，有取出前揭槍彈一事固予承認，惟矢口否認有何寄藏槍彈之行為，辯稱該槍彈係成年真實姓名年籍不詳綽號為「阿福」之人寄藏予徐秀娟，與其無涉云云。經查：
（一）本件警方人員於九十五年四月十三日至被告甲○○所居住之臺北縣土城市○○街○○○巷○○弄○號五樓執行搜索勤務時，自該處查扣仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈二顆（其中一顆，經試射鑑定，無殺傷力，詳如後述），有搜索扣押筆錄一份在卷及該等槍彈扣案可稽，此情已足認定；又該等扣案槍彈經具有專門鑑定槍彈是否具殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為手槍部分係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型改造手槍，具有殺傷力，而子彈部分，其中一顆實際試射結果，認係具殺傷力之土造子彈等情，有該局九十五年四月二十四日000000000號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０一四三號卷第一四三頁至第一四五頁），此情已足認定。
（二）又被告甲○○於偵查中及原審審理中，均自承該槍彈係由一真實姓名年籍不詳，綽號為「阿福」之成年男子，於九十五年四月間所交付，後來其並將槍枝放進包包內等語（分見前開偵卷第九十九頁至第一００頁、原審九十六年十一月八日審判筆錄第七頁至第八頁）；證人徐秀娟於警詢中則證稱：「警方查扣之改造槍枝及子彈，是我弟弟甲○○所有；是一名綽號「阿福」之男子，於一星期前寄放在他那裡；警方破門進入時，槍枝及子彈是是我弟弟甲○○丟的」等語（見前開偵卷第十二頁、第十五頁、第十六頁），證人即當時在場之員警 郭坤杰 於原審審理中，亦證稱當時渠等執行搜索勤務時，被告甲○○有從樓上將本件扣案槍枝往樓下丟等語明確（見原審九十六年五月二十四日審判筆錄第四頁至第六頁），足認該等槍彈當時確在被告甲○○實力支配之下。是依卷內證據所示，本件所查扣之前揭具殺傷力之槍彈，當係被告收受前開「阿福」之人所寄藏之物，此情同足認定。
（三）被告雖辯稱「阿福」係將槍彈寄藏予同案被告徐秀娟云云，惟如前述，本件該等槍彈係由被告甲○○所收受，警察執行搜索勤務時，又係被告甲○○將該等槍枝自樓上往樓下丟，衡情，該等槍彈當係「阿福」之人寄藏予被告甲○○，否則當無由被告甲○○收受並置於其實力支配下之理，是其此點所辯，並不足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之犯行已堪認定。
二、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於本件被告二人行為後之000年0月0日生效施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）；如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；修正後刑法第五十五條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第五十九條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照），爰就本件新舊法比較結果論述如下：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之寄藏槍枝、子彈罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件販賣毒品罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告。
（三）刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，而為以銀元100元至300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正後刑法第42條第3項前段之規定較有利於被告。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列之槍砲、彈藥，依該條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告甲○○未經許可寄藏之前開改造手槍及土造子彈，分別係屬同條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第二款之彈藥。核其所為，係犯該條例第八條第四項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告甲○○前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度訴字第一一二號判處有期徒刑十月，復經臺灣高等法院高雄分院以九十二年度上訴字第十五號判決上訴駁回，嗣經最高法院於九十二年五月十五日以九十二年度台上字第二七０四號判決上訴駁回確定，於九十三年六月三日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：（一）原判決主文欄諭知「甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」，卻於犯罪理由欄記載「核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處」，顯有未合。
（二）本件扣案土造子彈二顆，其中一顆送鑑驗結果，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年四月九日刑鑑字第○九六○○四六七五○號函一紙在卷可憑（見原審卷第八二頁），原審認此部分亦構成犯罪，且該顆子彈亦係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但判決既有前揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○寄藏槍彈之行為，對社會所生之危害程度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至送鑑驗時試射具殺傷力之土造子彈一顆，既已不能再擊發而不具殺傷力，並非違禁物，自無從宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○另於前揭時、地寄藏土造子彈一顆，因認此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪嫌云云。經查該扣案土造子彈一顆，經送鑑驗結果，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年四月九日刑鑑字第○九六○○四六七五○號函一紙在卷可憑（見原審卷第八二頁），此部分並不構成犯罪，惟公訴意旨認前開部分與前述未經許可寄藏改造手槍犯行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敍明。
六、又本件檢察官於原審雖請求就扣案之吸管提撥器一支、注射針筒二支、電子磅秤一台、空分裝二包、手槍保管工具十一支、砂紙一張、擦槍布一包等物品予以沒收，惟該等物品與本件被告二人犯罪之部分均無涉，復非義務沒收之物，核與沒收之要件不合，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年7月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國97年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。