裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上更(一)字第45號刑事判決
裁判日期：民國99年12月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上更(一)字第45號上訴人即被告 吳恆禎 選任辯護人 吳漢成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第12號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1804號），提起上訴，判決後，經最高法院第１次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳恆禎無罪。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦有明文；故證人 蔡世璋 前於臺灣臺東地方法院96年度訴字第175號 黃永志 違反毒品危害防制條例案件審理中，向法官所為之陳述，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人蔡世璋於偵查中係以證人身分具結作證，有證人結文附卷可稽（96年度偵字第391號卷頁55、59、168），且依偵查筆錄之記載，並無證據顯示其證言係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上揭規定，自有證據能力。
三、共犯黃永志於96年2月14日警詢中所為之供述（見95年度他字第365號偵查卷第160至162頁），為被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告吳恆禎及其辯護人就該證據之證據能力提出爭執，惟觀其供述內容（【問：你在被警方查獲前，有無與吳恆禎《綽號 阿起古 》共同販毒《安非他命、海洛因》給不特定人？】只有販賣安非他命，沒有販賣海洛因。【問：你與吳恆禎《綽號阿起古》共同販賣安非他命給不特定人中，你是負責那部分？】我是負責開車，吳恆禎負責交易，每次交易成功後他會給我新台幣五千元至一萬元不等之代價），雖有提及共同販賣甲基安非他命等情，卻未提及具體之交易時間、地點、方式、對象及對價，且均與本案並無關聯性，復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告吳恆禎有罪之證據資料。
四、至卷附員警職務報告書，被告吳恆禎及其辯護人固爭執其證據能力，但原審並未將該職務報告書採為本案犯罪事實之證據，故就其證據能力之有無，本院認無加以論斷之必要，併此說明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨以：被告吳恆禎（綽號阿起古，客家語「阿弟」之意）與共犯黃永志（另案經本院於民國98年2月5日以97年度上更㈠字第48號審結）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正為甲基安非他命）以牟利之概括犯意聯絡，於95年4月至5月底間某日，由黃永志駕駛自小客車搭載吳恆禎至蔡世璋位在臺東縣臺東市○○街○○○號住處，以1兩新臺幣（下同）8萬元之價格，販賣3兩之甲基安非他命予蔡世璋；又於同時段間另日，由黃永志駕駛自小客車搭載吳恆禎，與蔡世璋相約在臺東縣臺東市東錦飯店見面，以1兩8萬元之價格，販賣5兩之安非他命予蔡世璋，販賣毒品所得合計64萬元。嗣蔡世璋因販賣第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，蔡世璋於檢察官偵訊時坦承犯行，並供出毒品來源係向吳恆禎及黃永志所購買，願意配合警方查緝，始循線查知上情（至於原起訴書雖載犯罪時間係95年10月間某日及同年11月初某日，惟原起訴檢察官起訴之重點在於被告吳恆禎與黃永志ㄧ同至台東販賣毒品與證人蔡世璋2次之事實，至於販賣之時間、數量，如法院之認定與檢察官不同，因基本事實同一，法院自可依證據法則另外認定，惟此自不影響起訴之基本事實同一性等情，業據台灣高等法院花蓮分院檢察署以99年8月25日花分檢 時紀孝 字第0990000619號函覆本院，因此爰更正起訴時間、地點如上），因認被告吳恆禎所為，係與黃永志共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告吳恆禎涉有上開罪嫌，乃以：
㈠、證人蔡世璋於偵查中之證詞；
㈡、共犯黃永志於偵訊時坦承於上開時、地與被告吳恆禎一同販賣甲基安非他命予蔡世璋；
㈢、0000000000號行動電話於95年12月22日之通訊監察譯文；
㈣、證人蔡世璋持有之0000000000號行動電話通訊錄內容翻拍照片等，為其論罪之依據。訊之被告吳恆禎堅詞否認有於上開時、地與黃永志共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡世璋之犯行，辯稱：黃永志是伊同鄉，95年中旬及中秋節前後，蔡世璋曾至高雄縣美濃鎮找黃永志，黃永志有找伊一起吃飯，是黃永志介紹伊認識蔡世璋，伊沒有蔡世璋的電話，都是透過黃永志聯絡，伊曾託蔡世璋幫忙找牛樟菇，有與黃永志到臺東向蔡世璋拿牛樟菇1、2次，但未販賣甲基安非他命給蔡世璋；伊忘記是否有使用過門號0000000000號、0000000000號行動電話云云。
四、經查：
㈠、刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用共同被告之共犯或非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險，自亦不得以其自白或不利於己之陳述作為被告有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以察其是否與事實相符，而犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定(最高法院91年度台上字第6085號判決意旨參照)。揆之前開最高法院判決意旨，並審酌證人蔡世璋欲藉主動供出被告吳恆禎、黃永志販賣第二級毒品甲基安非他命以求得減輕刑度等情，為擔保證人蔡世璋所為不利於被告吳恆禎陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利本案被告吳恆禎之認定。
㈡、證人蔡世璋於另案偵訊時(臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2972號蔡世璋違反毒品危害防制條例案件)供稱：95年8月底時因有風聲，伊就沒有安非他命了，伊跟上線講風聲緊等語（見偵查卷第36頁背面），並於黃永志違反毒品危害防制條例案件（臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第391號）偵訊時以證人身分先證稱：伊向黃永志買安非他命2次，第1次買2兩，第2次是1兩或3兩伊忘記了，每兩10萬元，時間是在95年2月至5月間等語（見偵查卷第165頁)，嗣即改稱黃永志和「阿起古」有來臺東賣給伊2次沒錯，他們來臺東這2次是伊跟他們最後買的2次，之前都是伊到高雄拿。但伊記得時間沒有那麼後面，95年10月時伊已經沒有再做了。
他們來臺東的時間應該是95年7、8月，第1次是3兩、第2次是5兩，2次價格都是1兩8萬元，之前伊都是1個多月到2個月就至高雄向「阿起古」購買1次，每次1至3兩，價格都是1兩10萬元等語（見偵查卷第165至166頁）；其又於黃永志違反毒品危害防制條例案件審理時證稱：95年10月及11月間黃永志跟「阿起古」沒有賣伊毒品，他們來臺東賣給伊2次是在95年4月及6月，是送到臺東市○○路路邊碰面，然後伊帶他們到伊臺東市○○街○○○號家中再進行交易。2次交易的數量有時候3兩，交易的數量伊忘記了等語（見原審卷第211至212頁）。證人蔡世璋於偵查及原審時，就買賣甲基安非他命之時間、數量先後供述不相一致，就何時購買部分，或稱95年7、8月間云云（見他字第365號卷第173頁反面），或稱95年4月及6月云云（見原審卷第57頁）；就所購買之毒品數量，或稱：每次均購買2至3兩云云（見他字第365號卷第10頁），或稱：第一次是3兩、第二次是5兩云云（見他字第365號卷第173頁反面），已有瑕疵。雖原審判決理由欄敍明審酌蔡世璋於原審時所述，係經其以特定節慶日期為輔回憶所得，此部分之記憶可信度應較高，因認被告吳恆禎與黃永志至台東市販賣甲基安非他命予蔡世璋之時間，應以蔡世璋於原審時所為之證詞內容較為可採。是以，被告吳恆禎與黃永志於95年4月至5月底之間，前後二次至台東市販賣甲基安非他命予蔡世璋，第一次是3兩，第二次是5兩，每兩8萬元之事實應可認定等情，證人蔡世璋另於本院亦為同樣內容之證述（見本院上更㈠字卷第95頁反面至第96頁），然此部分之證詞，揆諸上開說明可知，為擔保證人蔡世璋所為不利於對向共犯之陳述之真實性，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。
㈢、再觀共犯黃永志雖於偵訊時中供稱：伊有載「阿起古」（即被告吳恆禎）到台東跟「鬥陣的」（即蔡世璋）交易毒品甲基安非他命2、3次，第一次時間約在95年10月、第二次在95年11月初等語（見他字第635號卷第146頁反面），惟黃永志此部分之供述，因時間不同，難以作為證人蔡世璋上開於原審所證曾向被告吳恆禎購買2次甲基安非他命等情（即被告吳恆禎有於95年4、5月間販賣甲基安非他命予蔡世璋2次）之補強證據。又關於黃永志於偵訊時供承與被告吳恆禎有上開2次販賣甲基安非他命之犯行（指第一次時間約在95年10月、第二次在95年11月初）部分，除其上開共犯黃永志之自白外，並無其他佐證足以補強其自白之真實性，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，自亦不得逕予認定其於該段期間被告吳恆禎有販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡世璋之犯行。
㈣、至卷附上開行動電話之通訊錄內容照片（見他字第六三五號卷第二、三頁），僅能證明被告吳恆禎與蔡世璋曾有聯繫；而檢察官依據證人蔡世璋提供之上開被告吳恆禎行動電話門號實施通訊監察，依卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示，0000000000號行動電話於95年12月22日下午6時43分48秒、同日下午6時49分12秒譯文內容，均有提及因小孩有點發燒，要去義大等語(見臺灣臺東地方法院檢察署96年度監報字第00162號卷第27頁、第28頁)，而被告吳恆禎之子 吳泳龍 確有於95年12月22日下午3時至晚間8時間前往財團法人義大醫院就診，亦有該院95年12月22日急診1500至2000就診個案(外科病患及發燒個案)明細表(見他字卷第31頁)、被告之全戶戶籍資料查詢結果1紙(見他字卷第37頁)附卷足憑，與上開通訊監察譯文時間、內容固均相符；又0000000000號使用者與不知姓名年籍者所使用0000000000號行動電話，於96年1月10日下午5時16分55秒起通訊監察譯文載有：「B(即0000000000號門號使用者)：喂。A(即0000000000門號使用者)： 阿起古喔 ，講臺語啦‧‧‧」(見臺灣臺東地方法院檢察署96年度監報字第00162號卷第126頁)等情，核其內容亦與本案毫無關連，無法作為證人蔡世璋上開於原審所證曾向被告吳恆禎購買2次甲基安非他命等情，相互補強。
㈤、本案檢察官既未提出其他有利之證據以供法院審酌，法院自無從僅以供出上手之證人蔡世璋於偵查、原審及本院審理中之單一證詞，在無其他補強證據之情形下，遽認其有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他確切證據足以證明被告吳恆禎確有此部分販賣甲基安非他命予蔡世璋之犯行，揆之首揭說明，本於無罪推定、罪疑唯輕之原則，應為被告吳恆禎無罪之諭知。
五、原審認事用法固非無見，惟原判決就被告吳恆禎被訴上開販賣第二級毒品犯行為有罪認定，尚屬有誤，被告之上訴為有理由，而原判決既有上開瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判如主文所示。
六、至於最高法院發回意旨所指：本件檢察官係起訴上訴人與黃永志分別於95年10月間某日、95年11月初某日，在台東市某處，以每兩8萬元之價格，各販賣3兩、5兩之甲基安非他命予蔡世璋等情；原判決則認定上訴人與黃永志係於95年4月至5月底間某日，分別在台東市○○街○○○號、台東市東錦飯店，連續2次，以每兩8萬元，各販賣甲基安非他命3兩、5兩予蔡世璋等情。兩者所認定之犯罪時間相差半年，則本件是否僅係起訴書所敍述之時間有誤，法院於判決時予以更正，而非就未經起訴之犯罪予以審判，原判決並未說明等情，經查：原起訴檢察官起訴之重點在於被告吳恆禎與黃永志ㄧ同至台東販賣毒品與證人蔡世璋2次之事實，至於販賣之時間、數量，如法院之認定與檢察官不同，因基本事實同一，法院自可依證據法則另外認定，惟此自不影響起訴之基本事實同一性等情，業據台灣高等法院花蓮分院檢察署以99年8月25日花分檢時紀孝字第0990000619號函覆本院在案（見本院上更㈠字第45號卷第76、79之1頁），可知原起訴之基本事實在於被告吳恆禎與黃永志ㄧ同至台東販賣毒品與證人蔡世璋2次之事實，而依據原審判決理由欄敍明審酌蔡世璋於原審時所述，係經其以特定節慶日期為輔回憶所得，此部分之記憶可信度應較高，因認被告吳恆禎與黃永志至台東市販賣甲基安非他命予蔡世璋之時間，應以蔡世璋於原審時所為之證詞內容較為可採，是以，被告吳恆禎與黃永志於95年4月至5月底之間，前後2次至台東市販賣甲基安非他命予蔡世璋，第1次是3兩，第2次是5兩，每兩8萬元之事實應可認定等情，證人蔡世璋另於本院亦為相同內容之證詞，因此爰更正檢察官起訴時間、地點如上，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國99年12月3日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官許仕楓法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月3日
書記官陳有信