裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上更(一)字第45號民事判決
裁判日期：民國105年03月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上更㈠字第45號上訴人 鄭曾屘英 訴訟代理人 林殷世 律師複代理人 許珮寧 律師被上訴人 湯篤泳 即 湯源河 訴訟代理人 郭美絹 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年12月26日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1600號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰貳拾伍萬零玖佰壹拾肆元，及自民國一百零二年十二月十八日起至清償日止，按年息百之二十計算之利息；並再給付上訴人新臺幣陸拾伍萬元，及自民國一百零一年三月一日起至清償日止，按年息百之二十計算之利息。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣陸拾叁萬叁仟陸佰叁拾捌元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾萬零玖佰壹拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、關於本院之審理範圍：
一、上訴人於原審依返還借款之法律關係提起反訴，請求被上訴人返還有抵押權擔保之借款新臺幣（下同）3,284,776元（下稱有擔保之借款），及其中170萬元，自反訴起訴狀繕本送達之翌日即民國101年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息；及非抵押權所擔保之借款5,727,
300元（下稱無擔保之借款），及自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。經原審判命被上訴人應給付上訴人無擔保之借款460萬元，及自101年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就原審判命其應給付上訴人無擔保之借款460萬元本息部分，並未上訴而告確定，故不在本院審理範圍。
二、上訴人就其敗訴部分上訴後，於本院前審將其中有擔保之借款金額減縮為3,251,225元，其減縮部分之本息請求，已生撤回上訴之效力而告確定，此部分已不在本院審理範圍。嗣本院前審就本訴部分，為上訴人勝訴之判決；就反訴部分，除駁回被上訴人就有擔保之借款10,215元及無擔保之借款477,300元之本息請求外，其餘則為被上訴人勝訴之判決，兩造就上開敗訴部分均未提出上訴，而告確定，自不在本院審理範圍。
三、又本院前審判決後，被上訴人就其不利部分提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審後，上訴人將有擔保之借款金額3,241,010元及其中170萬元自101年3月1日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息，分別減縮為1,250,914元及自102年12月18日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息（見本院更審卷第45頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
3款之規定尚無不合，就其減縮部分之本息請求，視為已撤回上訴，而歸於確定，均不在本院審理之列，合先敘明。
貳、上訴人請求無擔保之借款65萬元部分，是否有訴之追加或變更，或僅為補充或更正事實上之陳述：
按當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更、追加，得任意為之，毋庸經他造同意，民事訴訟法第463條準用同法第25
6條規定甚明，最高法院95年度台抗字第28號裁定意旨參照。上訴人就其成立該借款法律關係之原因事實，係先主張上訴人於86年9月20日向伊借款77萬元，同年12月19日借款25萬元，經清償部分款項後，於87年5月20日會算結果尚欠65萬元，被上訴人並簽發票號WGTA0000000號、87年6月20日發票日、面額65萬元之支票（下稱系爭65萬元支票），作為債權證明；嗣於101年6月1日反訴準備書㈤狀，改稱上訴人於86年11月20日向伊借款864,155元，於同年12月19日借款25萬元，經清償部分款項後，於87年5月20日會算結果尚欠65萬元，並仍以系爭65萬元支票作為債權證明（見原審卷㈡第7頁）；復於102年3月26日民事準備㈠狀，改稱上訴人於86年11月20日向伊借款864,155元，於同年12月19日借款25萬元，於87年4月20日借款15萬元，經清償部分款項後，尚欠65萬元，其債權證明仍為系爭65萬元支票（見本院前審卷㈠第57、64-65頁）。是上訴人上開陳述，就成立65萬元借款之原因事實，雖有更動，惟均屬87年5月20日兩造會算已發生之各次借款而得出被上訴人尚欠65萬元之結果，所約定之給付方式亦均相同，債權證明亦同一。故上訴人就無擔保借款65萬元部分，其訴之聲明及訴訟標的始終未曾變更，僅就成立65萬元借款之原因事實陳述有所不同，顯係補充或更正事實上之陳述，並非訴之變更或追加。被上訴人辯稱上訴人上開不同之陳述係訴之追加及變更，且未繳納裁判費，亦不合法云云，洵無可採。揆諸上開說明，上訴人所為上開補充或更正事實上之陳述，毋庸被上訴人同意，自屬合法，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：
一、被上訴人自84年起迄88年間，陸續向上訴人借貸、票貼，如前審判決附表一、二所示。被上訴人為擔保至84年8月5日累計借款260萬元之借款債務，將其所有坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○號土地及其上同段136建號建物（下稱系爭房地），設定抵押權予上訴人，擔保債權總金額為260萬元（下稱系爭抵押權）。兩造間之借款往來情形，大略如下：
（一）84年8月5日設定系爭抵押權時，兩造之借款金額為280萬元，85年2月24日會算，被上訴人尚欠170萬元。被上訴人當開立之票號WGRA0000000號、面額170萬元，發票日85年10月20日之支票乙張（下稱系爭170萬元支票），並非借新還舊而用以清償上開170萬元。86年5月20日被上訴人又持其簽發，面額265萬元、發票日86年6月20日、票號SA0000000之支票，及第三人所簽發面額153,175元之支票，向上訴人票貼，扣除利息後，共借272萬3837元，亦未兌現清償。兩造於86年8月18日會算時，併將17
0萬元及265萬元借款列入計息，被上訴人且簽發未載發票日，支票號碼WGSA0000000，面額435萬元支票交付上訴人，供作債權證明及擔保。
（二）上訴人自86年8月18日至87年5月20日期間，尚有於86年11月20日借款864,155元，於同年12月19日借款25萬元，於87年4月20日借款15萬元等及其他數筆借款，於87年5月20日兩造會算時，於扣抵部分清償之款項後，尚有餘額65萬元未清償。被上訴人另簽發系爭65萬元支票以為給付，惟迄未兌現。至此被上訴人積欠借款尚有500萬元。
（三）此後被上訴人又陸續向上訴人借款，至88年11月1日止，應為959萬元（於本院更審程序僅請求有擔保之借款本金
170萬元，及無擔保借款本金525萬元，合計695萬元）。
二、被上訴人就有擔保部分借款，尚有本金170萬元未清償。兩造間就借款原約定利息為年息百分之24，於85年11月起改為百分之21.6，爰以法定最高利率百分之二十請求利息。被上訴人自上訴人於101年2月29日提起反訴回溯5年內，即96年3月1日起至101年2月29日止，按年息百分之二十計算，應給付上訴人系爭抵押權擔保借款之利息應為170萬元（計算方法0000000×20%×5年＝170萬元)。惟被上訴人自96年3月1日起至99年10月27日止，僅給付利息65萬元。
再按系爭抵押權擔保借款170萬元與借款總額695萬元比例計算受償利息，本件有抵押權擔保之借款，受償利息僅有158,990元，尚有已到期1,541,010元利息未獲給付，加上有擔保債權本金170萬元後，合計為3,241,010元。被上訴人嗣就系爭抵押債權170萬元聲請強制執行，於102年12月17日獲分配拍賣價金260萬元。故本件有擔保之借款，再加計自上訴人提起反訴之日起至102年12月17日分配日止之利息609,904元，本息共計3,850,914元。上訴人於102年12月17日受償260萬元，依法先扣除利息債權，再扣本金後，尚有本金1,250,914元未受清償。爰依返還借款之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人有擔保借款之本金1,250,914元，及自因受償拍賣價金之翌日即102年12月18日起至清償日止，按年息百之二十計算之利息。
三、被上訴人就無擔保之借款，尚有本金525萬元未清償，除原審判准被上訴人應給付之460萬元借款外，被上訴人尚積欠65萬元未償還。兩造間就借款原約定利息為年息百分之21.6，爰以法定最高利率百分之二十請求利息。被上訴人自96年
3月1日起，迄99年10月27日止，僅給付之利息65萬元，按照系爭借款總額695萬元的比例計算，僅能清償無擔保借款本金部分自89年6月29日起至99年10月27日止所發生之利息其中491,010元。考量被上訴人之清償能力，僅再請求被上訴人給付本金65萬元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日即101年3月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。至於101年2月29日之前已發生之利息，均不於本件請求。
四、上訴人主張之無擔保之借款65萬元，均依據會算表所得，被上訴人並簽發系爭65萬元支票作為返還之方法。關於成立上開65萬元借款之原因事實，上訴人雖曾於101年2月29日提起反訴主張借款日期為86年9月20日，唯嗣經上訴人核對有誤後，業於原審101年6月1日反訴準備書㈤暨本訴答辯㈡狀更正該筆借款係發生於00年00月00日，並於102年3月26日民事準備㈠狀改稱上訴人於86年11月20日借款864,155元，於同年12月19日借款25萬元，於87年4月20日借款15萬元，是本件上訴人請求之無擔保借款65萬元，其訴訟標的係基於借貸法律關係，當事人、聲明亦均同一，係補充事實與法律上之陳述，並非訴之追加變更。縱為訴之追加變更，亦無罹於時效之問題。
貳、被上訴人則以：
一、兩造於85年2月24日確認尚有170萬元之抵押權債務未還清，當日被上訴人即簽發系爭170萬元支票以清償該筆債務。
又因該170萬元之支票書立之發票日為85年10月20日之遠期支票，依此雙方言明自85年2月24日起至85年10月為止，被上訴人對於此170萬元債務仍應給付利息34,000元，被上訴人亦依約給付該筆利息，迄85年11月起，被上訴人無給付此34,000元利息之情形，足可為證被上訴人稱85年2月24日已經清償債務（即借新還舊），日後每月共8期之3萬4000元之款項，乃為此項債務之利息清償。縱上開170萬元於起訴時尚未清償，仍應認已於102年12月17日清償。蓋被上訴人主張於85年10月20日業已清償完畢170萬元，依此被上訴人主張此後如有未清償之款項，由於利率超過百分之12，清償時均係清償本金，且不得限制之。故本件102年12月17日遭強制執行之款項，依據民法第204條規定，債務人有權主張先清償本金，而非先清償利息。
二、被上訴人簽發系爭65萬元支票，乃係向上訴人調借款項，然上訴人並未交付。又上訴人原主張上開65萬元係86年9月20日之借款，復於101年5月23日反訴準備書㈣則改稱此筆款項為86年11月20日借款864,155元，又於102年3月26日民事準備㈠狀追加上訴人於87年4月20日借款15萬元，此與先前上訴人主張之借款均不同，屬原審中反訴之追加，上訴人未繳納裁判費，顯不合法。縱使鈞院於更審程序命上訴人補繳第二審追加之訴之裁判費，上開86年11月20日及87年4月20日之借款，於補繳第二審追加之訴之裁判費時已罹於時效，被上訴人無須還款等語置辯。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認為上訴人於反訴主張，依返還借款契約之法律關係請求被上訴人給付上訴人無擔保之借款460萬元，以及自101年3月1日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造陳明為准、免假執行之宣告。上訴人對於不利於己之部分聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人（有擔保之借款）1,250,914元，及自102年12月18日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息；及再給付上訴人（無擔保之借款）65萬元，及自101年3月1日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，並願提供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行（本件已確定之部分，如本判決甲、程序事項：壹、關於本院之審理範圍所載，不再贅述）。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人自84年起至88年間，陸續向上訴人借款，被上訴人為擔保至84年8月5日累計借款260萬元之借款債務，將其所有系爭房地，設定債權額260萬元之系爭抵押權予上訴人。上訴人嗣就系爭抵押債權170萬元，向臺灣臺中地方法院聲請拍賣抵押物裁定（即同院100年度司拍字第222號），並據以聲請強制執行（即同院101年度司執字第118126號，下稱系爭強制執行程序），經同院民事執行處於102年8月13日完成拍賣被上訴人系爭房地之程序，同年12月17日分配拍賣價金260萬元予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記本、抵押權設定契約書等在卷可憑，復經本院調閱上開執行事件卷宗查核屬實，應堪採信。玆就上訴人所主張被上訴人應返還之借款債務，審酌如下。
二、有擔保之借款部分：
（一）上訴人主張被上訴人尚積欠其系爭抵押權所擔保之借款1,250,914元，及自系爭強制執行程序受償翌日即102年12月18日起至清償日止，按年息百之二十計算之利息等情。
然為被上訴人所否認，並辯稱伊以系爭170萬元支票「借新還舊」方式清償完畢云云。經本院前審將本件相關卷證送請財團法人台中市會計師公會指派 紀敏滄 會計師鑑定結果，有該事務所103年1月14日鑑定報告書及補充說明書在卷可憑（見本院前審卷㈡第70-115頁）。該鑑定係由鑑定人依其會計專業，參酌兩造借款之匯款單據、會算單、票據等證據，依時間順序精算各項借款金額所得之結論，自足採酌。爰參酌上開鑑定報告書及卷附卷證認定如下：
1、被上訴人雖簽發系爭170萬元支票乙張，然系爭170萬元支票，並非「借新還舊」，而係用以清償其向上訴人於85年9月19日另借一筆170萬元之「新借款」，與兩造原於85年2月24日會算之有擔保之借款170萬元無關。且上訴人預扣「新借款」之利息，及原有之有擔保借款170萬元之利息後，「新借款」之餘額為1,631,983元，其計算式如下：上訴人扣除該筆「新借款」當次利息34,017元（年息利率24%），再扣除系爭有擔保借款170萬元之34,000元利息（85年9月-10月一個月利息；年利率24%），餘額為1,631,983元借款。上訴人乃於85年9月20日電匯給被上訴人1,632,000元（整數），有原審卷㈠第218頁匯款單及本院前審卷㈠第208頁支票及會算單為證，核與鑑定報告書附表（即本院前審判決附表二）編號6號所述相符。
2、被上訴人於85年11月20日、11月20日、10月30日，另借三筆借款：120萬元、156,000元、25萬元，並預先扣該三筆借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為1,543,
210元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如下：①120萬元，利息24,000（年利率24%）。②156,00
0元，利息3,122元（年利率24%）。③25萬元，利息1,
668元（年利率24%）。另有擔保借款170萬元之利息34,000元（年利率24%）。則上開①＋②＋③筆借款－（①利息＋②利息＋③利息＋有擔保借款170萬元之利息34,000元）＝1,543,210元，有支票、會算單及匯款單各在卷可按（見本院前審卷㈠第209、220、221頁），核與鑑定報告書附表二編號7號所述相符。
3、被上訴人於85年12月20日、11月30日、12月20日另借三筆借款：1,050,000元、70萬元、25萬元，並預先扣該三筆借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為1,794,
500元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如下：①1,050,000元，利息18,900元（年息利率21.6%）。②700,000元，利息4200元（年利率21.6%）。③10萬元，利息1,800元（年利率21.6%）。另有擔保借款170萬元之利息30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②＋③筆借款－（①利息＋②利息＋③利息＋有擔保借款170萬元之利息30,600元）＝1,794,500元，有支票、會算單各在卷可按（見本院前審卷㈠第210頁），核與鑑定報告書附表二編號8號所述相符。
4、被上訴人於86年1月20日、85年12月31日另借二筆借款：1,220,000元、30萬元，並預先扣該二筆借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為1,465,460元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如下：①1,220,000元，利息21,960（年利率21.6%）。②300,000元，利息1,980元（年利率21.6%）。另有擔保借款170萬元之利息30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②筆借款－（①利息＋②利息＋有擔保借款170萬元之利息30,600元）＝1,465,460元，有支票、會算單各在卷可按（見本院前審卷㈠第211頁），核與鑑定報告書附表二編號9號所述相符。
5、被上訴人於86年4月20日、4月30日、5月15日另借三筆借款：2,066,000元、27萬元、84,058元，並先預扣該三筆借款利息，及有擔保借款170萬元之利息，餘額為2,341,343元，上訴人並匯該借款餘額予被上訴人，其計算式如下：①2,066,000元，利息37,188（年利率21.6%）。
②270,000元，利息8,910元（年利率21.6%）。③84,
085元，利息2,017元（年利率21.6%）。另有擔保借款
170萬元之利息30,600元（年利率21.6%）。則上開①＋②＋③筆借款－（①利息＋②利息＋③利息＋有擔保借款
170萬元之利息30,600元）＝2,341,343元，有支票、會算單各在卷可按（見本院前審卷㈠第218-219頁），核與鑑定報告書附表二編號10號所述相符。
6、綜上，被上訴人雖簽發系爭170萬元支票，惟並無「借新還舊」而清償兩造原於85年2月24日會算之有擔保之借款
170萬元之情形。由該支票更足以證明被上訴人就借款利息之約定，迄85年10月止，仍按年利率24%計算利息34,
000元繳息，並自85年11月起則改按年利率21.6%計算利息30,600元繳息，益證被上訴人辯稱：簽發系爭170萬元支票，作為借新還舊，清償有擔保借款債權完畢云云，顯不足採。故上訴人主張其於系爭強制執行程序受償260萬元之前，被上訴人積欠其有擔保之借款本金170萬元，自屬可採。
（二）依據上開鑑定報告書附表二所示，系爭借款利率自85年11月起均按年利率21.6%計算，則上訴人本件請求系爭借款年息降為民法第205條所規定之約定利率上限百分之二十計算利息，要屬正當。上訴人請求有擔保之借款170萬元自其提起反訴5年內之利息（即96年3月1日起迄101年
2月28日止）部分，即為170萬元（計算式；1,700,000×20%×5=1,700,000）。又上訴人於原審自承被上訴人自96年3月1日起迄99年10月27日止，僅給付利息65萬元在卷（見原審卷㈠第177頁）。則按系爭借款總額比例計算有擔保借款170萬之利息為158,990元（計算式：650,
000×《170萬元/695萬元》=158,990；小數點以下四捨五入，下同，此即已清償之利息），故迄101年2月28日止，有擔保之借款170萬元利息部分尚未清償之金額為1,541,010元（計算式：1,700,000-158,990=1,541,010）。再加計101年2月29日起至102年12月17日分配拍賣價金之日止之利息609,904元（計算式：1,700,000×20％（1＋9/12)＋1,700,000×20％×16/365＝340,000＋255,000＋14904＝609,904），共計未受清償之有擔保之借款利息為2,150,914元。
（三）上訴人因系爭強制執行程序於同年12月17日分配拍賣價金而受償260萬元，已如前述。上訴人就上開有擔保之借款債權，既有系爭抵押權為擔保，就其抵押物所賣得之價金，即當然有優先於其他債權而受清償之權，自不可能發生無擔保之借款應與之比例受償之問題，最高法院87年度台上字第715號判決可資參照。是被上訴人因拍賣抵押物而受償之260萬元，應先就有擔保之借款利息2,150,914元與本金170萬元清償。關於抵充之順序，被上訴人雖辯稱因系爭借款之利率超過年息百分之12，依民法第204條規定，債務人有權主張先清償本金，而非先清償利息。惟依該條但書之規定債務人得隨時清償原本，以債務人須於一個月前預告債權人為要件，縱未於一個月前預告債權人，至少亦應於清償時指定抵充原本，若當時債務人不行使其隨時清償原本之權利，即應依同法第323條定其給付之抵充順序，最高法院93年度台上字第2600號裁定可資參照。
本件被上訴人未於系爭強制執行程序分配款260萬元予上訴人之前一個月預告上訴人，亦未於分配當時指定抵充之順序等情，為被上訴人所不爭執，是上開拍賣價金分配款，自應依同法第323條所定之順序抵充被上訴人之債務。
是被上訴人辯稱應先抵充本金云云，要無可取。上開260萬元價金，於先抵充系爭抵押權所擔保借款之利息2,150,
914元後，所餘分配款仍有449,086元（計算式：2,600,000-2,150,914=449,086）。再抵充本金170萬元後，尚有本金1,250,914元未受清償（計算式：1,700,000-449,086=1,250,914）。故上訴人請求被上訴人給付所積欠之原為系爭抵押權所擔保之借款1,250,914元，及自因系爭強制執行程序受償拍賣價金之翌日即102年12月18日起至清償日止，按年息百之二十計算之利息，自屬有據。
三、無擔保之借款部分：上訴人主張被上訴人尚應給付其無擔保之借款65萬元等語，被上訴人則以前詞置辯。經查，上訴人所主張65萬元借款，源於被上訴人借貸下列三筆借款：①86年11月20日借款864,
155元，經被上訴人陸續清償後，尚積欠77萬元，有支票、匯款單及銀行存簿託收記錄各在卷可按（見原審卷㈠第113-114頁；卷㈡第9頁）。②86年12月19日借款25萬元，有匯款單在卷可參（見原審卷㈠第115頁）。③87年4月20日借款15萬元，有匯款單在卷可考（見原審卷㈡第119頁）。嗣被上訴人陸續清償上開①②③筆借款之部分金額後，兩造於87年5月20日會算結果，被上訴人尚積欠65萬元未清償，乃簽發系爭65萬元支票作為返還借款之方式，亦有該支票影本附卷可憑（見原審卷㈠第118頁）。被上訴人固不否認曾簽發系爭65萬元支票，惟辯稱上訴人並未給付借款云云，然上開65萬元之借款實際上既已於87年5月20日兩造會算以前交付被上訴人，而系爭65萬元之支票，僅係會算之結果而由被上訴人簽發作為返還之擔保，故被上訴人此部分之辯稱，對其應返還上訴人65萬元之義務並無影響。且上開①②③筆借款，既經兩造於87年5月20日會算，由被上訴人簽發系爭65萬元支票，被上訴人顯有於該日承認該①②③筆借款之意思表示，故該①②③筆借款之時效，自應均自87年5月20日起算。上訴人於101年2月29日提起反訴請求此3筆借款會算後之65萬元，自未罹於時效。被上訴人辯稱已罹於時效云云，委無足採。又系爭借款利率係按年利率21.6%計算，則上訴人本件請求系爭借款年息降為民法第205條所規定之約定利率上限百分之二十計算利息，要屬正當。是上訴人請求被上訴人給付其所積欠無擔保之借款65萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之二十計算之利息，亦屬有據。
四、綜上所述，上訴人依返還借款之法律關係，請求被上訴人應再給付上訴人有擔保之借款經系爭強制執行受償拍買價金後尚未清償之本金1,250,914元，及自受償拍賣價金之翌日即
102年12月18日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，並再給付上訴人無擔保之借款65萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年3月1日起（見原審卷㈠第171頁），按年息百分之二十計算之利息，為有理由，應予准許。上開應再准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年3月22日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官游文科法官陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳雅菁中華民國105年3月22日