裁判字號：臺灣高等法院91年家上字第322號民事判決
裁判日期：民國92年01月14日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院民事判決九十一年度家上字第三二二號
上訴人乙○○
送被上訴人甲○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日臺灣桃園地方法院九十一年度婚字第一八○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為變更、追加，同法第五百七十二條第一項亦定有明文。此為對於第四百四十六條第一項之特別規定，當事人就此項訴訟為訴之變更、追加，自無須經他造之同意。本件上訴人在第一審僅依民法第一千零五十二條第一項第三款之原因訴請離婚，嗣於本院言詞辯論終結前，另主張依民法第一千零五十二條第二項之規定請求離婚，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意上訴人為追加（見本院卷第六九頁），依前說明，自應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國七十九年一月二十二日結婚，婚後被上訴人未負擔家計；亦未給予伊及孩子情感上之支持與適度關愛；每天半夜三更始回家或根本徹夜未歸；以暴力行為恐嚇伊及孩子；兩造性行為時，被上訴人不喜歡做避孕措施，若伊懷孕被上訴人即要伊墮胎；被上訴人告訴伊同事、朋友一些子虛烏有之事，毀謗伊名譽；伊欲與被上訴人溝通，惟被上訴人置之不理等情。爰依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，請求准許上訴人與被上訴人離婚，及兩造所生長子 黃資懿 、長女 黃郁茹 之權利行使與義務負擔由伊任之。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另主張被上訴人無心維繫婚姻，對子女及家庭未盡照顧之責，兩造婚姻顯難繼續維持，追加依民法第一千零五十二條第二項之法律關係請求，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求准許上訴人與被上訴人離婚。㈢兩造所生長子黃資懿、長女黃郁茹之權利行使與義務負擔，均由上訴人任之。
三、被上訴人則以：其有負擔家計，非全然不出錢；有時也與上訴人及孩子出門旅遊，生活上給予關心照顧；因晚上進修美術要上課，有時下課後還要加班，故回家時間較晚；並無恐嚇辱罵上訴人及孩子；上訴人懷孕，其並無要求上訴人墮胎等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、查兩造於七十九年一月二十二日結婚，現婚姻關係仍存續中，並育有長子黃資懿、長女黃郁茹，有戶籍謄本二件在卷可稽（見原審卷第二一至二二頁），自堪信為真實。
五、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款定有明文。所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。有無「不堪同居之虐待」之情，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待。依此事由請求離婚之當事人，對於此項虐待事實之存在，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院三十七年度上字第六八八二號判例意旨參照）。本件上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待規定訴請判決准與被上訴人離婚，主張被上訴人對 伊施 予下列不堪同居之虐待行為，惟查：
㈠上訴人主張兩造結婚後，被上訴人未負擔家計事實，為被上訴人所否認，並辯稱
其亦有負擔家計，並非全然不出錢等語。按夫妻之收入作為家庭開銷之支出，因個人之收入不同，其支出負擔之數額亦不同，對於個人之收入應支付多少以為家庭之支出負擔額，因人、家庭而異，尚無一定之標準，需由夫妻兩造進行協商。查被上訴人抗辯幫子女繳納學費、補習費，並將薪資、年終獎金交給上訴人作為家用等情，此有繳納學費、補習費之單據及上訴人所記載收受被上訴人薪資、年終獎金之明細表、被上訴人存摺在卷可稽（見原審卷第一○七至一○八、一二六至一二八頁），堪信被上訴人就家庭費用並非毫無支出；況上訴人於九十一年四月二日民事狀內亦自陳被上訴人自八十三年起至八十八年三月止，每月給予伊新台幣（下同）二萬元至四萬元不等之金額，補貼家庭支出等語（見原審卷第四二頁），上訴人主張被上訴人未負擔家計殊難採信。上訴人主張自八十八年三月後，被上訴人均未再給予伊任何金錢一節，惟被上訴人之收入因較上訴人為少，此自八十六、八十七、八十八年度綜合所得稅結算申報書可知（見原審卷第九三至九五頁），其能支出之負擔額自亦較低，縱然其實際上支出金額較上訴人為低，而無力再固定每月支付上訴人金錢，仍難謂其均不負擔家計而達不堪同居虐待之程度，故上訴人此部分之主張並無可取。
㈡上訴人另主張被上訴人結婚十三年來未給予伊及孩子情感上之支持與適度關愛，
未與孩子吃過一頓晚餐，亦未帶小孩出門遊玩，小孩均由伊照顧，伊加班時須帶小孩至公司，被上訴人未分擔責任等情，亦為被上訴人否認，並辯稱因晚上上課之故，時間上不允許，惟其有時也與上訴人及孩子出門旅遊，生活上給予關心照顧等語。查上訴人主張被上訴人未與小孩出門旅遊一節，已與 伊聲 請訊問之證人即兩造之長子 黃資懿證 稱：「在我三、四年級時有帶我們去玩二次，都是去漁港．．．」等語（見本院卷第六七頁）不符；而被上訴人抗辯給予家人關心及照顧及與上訴人及孩子出遊之事實，已據其提出照片數幀為證（見本院卷第七四至八○頁），依照片所示，包括八十六年時之家居照片，八十五年前往廬山洗溫泉，八十七年至泰國旅遊、同年至關西朋友家採水果，八十八年五月至九份登山、同年七月至澎湖，九十年一月前往知本旅遊、同年二月前往關西洗溫泉、同年五月至淡水遊玩、同年九月至航空館遊玩，且從照片上可知其中全家一起出遊者有五次。另外被上訴人於長女黃郁茹出生時，亦為其填載預防接種卡，有被上訴人提出之預防接種卡在卷可憑（見本院卷第一一三、一一四頁），此由比對預防接種卡上之筆跡與被上訴人提出書狀之筆跡相符可知，足信被上訴人抗辯曾與上訴人及孩子出門旅遊，對家居生活非全然不顧事實，並非虛偽。而證人黃資懿證稱僅出遊二次，均是去漁港等語，顯與上開照片所示之旅遊次數及地點不符，尚難信實。上訴人主張被上訴人對於伊及小孩不加聞問，未帶小孩出遊云云，自非可採。次查上訴人主張被上訴人未照顧小孩，未曾與小孩吃過一頓晚餐，伊至公司加班時，須帶小孩同去等情，亦為被上訴人所否認，並辯稱其因晚上在國立台灣藝術學院進修美術無力為之。上訴人帶小孩去加班僅公司解散前半年而已，且因上訴人與男同事過從甚密，兩造吵得很兇方有此情等語。證人黃資懿、黃郁茹雖均證稱：被上訴人未教過渠等功課，自小時候到現在，被上訴人確實沒有跟渠等吃過飯等語（見本院卷第六七至六九頁）。證人 張廣忠 即上訴人公司之同事證稱：上訴人每週約有二、三次帶孩子至公司加班等語（見本院卷第六五頁），惟被上訴人否認上情，參諸證人黃資懿為小學五年級，且所證述被上訴人僅帶其出遊二次顯與卷內證據不符，而證人黃郁茹僅小學二年級，智識及判斷力自較薄弱，難期其為真實之陳述，且被上訴人同家人出遊時未與小孩共進晚餐亦難以想像，是渠等證稱自小時候起迄今，被上訴人未與渠等吃過一頓晚餐，尚難盡信。至於輔導功課究由夫妻何方為之，本應參諸兩造之能力及時間協調為之。被上訴人自八十八年起利用晚上在台北淡水之國立台灣藝術學院美術系進修，每週一至週五均須上課，晚上第一堂課為六點三十分上課等情，有課程表及選課確認表在卷可按（見原審卷第二四、二五頁）。且被上訴人白日在桃園上班，自桃園前往淡水進修，自需耗費冗長之交通時間，當無可能陪同家人晚餐或協助小孩作功課，上課中更無可能帶小孩一同前往，致須由上訴人攜同孩子至公司加班，尚無不合理之處。相較於一般家庭，縱然被上訴人並非百分之百投注於家庭生活，但仍不得謂被上訴人完全未給予上訴人及孩子情感上之支持與適度關愛，僅是兩造間對於家庭生活品質與生活細節態度上認知之差異而已，故上訴人此部分之主張亦非可採。
㈢上訴人又主張被上訴人每天半夜三更始回家或根本徹夜未歸等情，亦為被上訴人
否認，辯稱因其晚上在淡水上課，有時下課後還要加班，故回家時間會較晚等情。經查，依上訴人提出之九十年十一月四日至九十一年三月六日止之明細表（見原審卷第四九至五一頁）內容，被上訴人有多日係晚上十時三十分或零時左右回家，尚非每日均凌晨二、三時後方回家，上訴人主張被上訴人每天均凌晨二、三時方回家，已有疑問。況被上訴人現就讀於國立台灣藝術學院美術系三年級，週一至週五均至晚上十時十分始下課，有時下課後趕至工廠加班，至凌晨二、三時或通宵等情，已據其提出上開課程表、選課確認表及工廠考勤表為證（見本院卷第一○一至一一二頁），則被上訴人每天晚歸尚非無故如此，故上訴人此部分之主張並無理由。
㈣上訴人再主張伊及孩子睡覺時，被上訴人以暴力將門鎖踹開，進入房間內猛踢床
驚嚇伊及孩子；有次將樓梯扶手全部拆掉，令人惶恐不安；九十年十月間開車衝撞廚房，將家具撞壞，並經常無故毆打辱罵孩子等語。按夫婦間偶有勃谿，不得據為離婚原因、夫妻間偶爾失和毆打他方，致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認他方之請求離婚為有正當理由，最高法院十八年上字第九六○號、二十年上字第二三四一號判例意旨可資參照。經查，上訴人自八十九年間起與二個小孩共睡一間，夜裡將房門鎖上，被上訴人無法進入房間睡覺，亦無法拿換洗衣物，致被上訴人會將門鎖踹開，並因氣頭上而有踢床罵三字經舉動，尚非不可理解。而被上訴人開車衝撞廚房，將家具撞壞等情，有照片在卷足憑（見原審卷第五三至五五頁），固堪認為真實，惟在兩造十三年之久婚姻生活中，被上訴人有該次行為，要屬夫妻間偶爾失和舉動。次查上訴人主張兩造房屋內之樓梯扶手遭被上訴人拆掉一節，雖證人黃資懿證稱：被上訴人有一次將家裡樓梯扶手拆掉，係伊隔天早上起來看到的，因為當天媽媽沒有出房門，伊乃判斷是爸爸拆的等語（見本院卷第六七頁），核係黃資懿猜測判斷之詞，尚不足證明為被上訴人所為；另證人黃郁茹證稱：上訴人告訴伊被上訴人將家中樓梯扶手拆掉等語（見本院卷第六八頁），亦不足證明被上訴人有上開行為。況縱被上訴人有一次拆除樓梯之行為，亦屬兩造失和偶發行為，委與不堪同居之虐待有間。又查證人黃資懿證稱伊與妹妹吵架，被上訴人始會打他，其他很少等語；證人黃郁茹證稱被上訴人有打伊，但很少等語（均見本院卷第六九頁），核與上訴人主張被上訴人經常無故毆打辱罵孩子等情不符，故上訴人此部分之主張並無理由。
㈤上訴人主張兩造性行為時，被上訴人不喜歡做避孕措施，若伊懷孕被上訴人即要
伊墮胎，且被上訴人於凌晨二、三時回來，不顧伊熟睡中，仍要求與伊行房，且在似睡非睡之子女前為之，造成兩造時生爭執等情，亦為被上訴人所否認，並辯稱其無強迫上訴人墮胎，雙方之性行為乃在愉悅情形下發生等語。查夫妻間為性行為是否要做避孕措施，以何種方法避孕，為兩造可協商者，且非必由男方為避孕措施。又上訴人提出之診斷證明書上記載人工流產手術係因胎兒無心跳（見本院卷第二六頁），並非被上訴人無故強迫上訴人墮胎，故上訴人主張被上訴人強迫伊墮胎之事實，無證據足以證明。至於上訴人主張被上訴人不顧伊熟睡中及似睡非睡小孩在側，仍與其發生性行為，雙方因而常爭吵一節，綜觀證人黃郁茹證述內容，尚不足證明被上訴人有上開情節，上訴人主張自無可採。
㈥上訴人末主張被上訴人告訴伊同事、朋友一些子虛烏有之事，毀謗伊名譽，在外
行為乖張，另以婚姻為報復娘家之手段等情，均為被上訴人所否認，上訴人對此並無提出證據以實其說，此部分之主張殊難採信。
六、按有民法第一千零五十二條第一項所列各款外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文。其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生之情事，苟足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理，不因當事人併據同一事實主張有同條第一項離婚原因而有不同。蓋婚姻係以夫妻之共同生活為目的，夫妻間應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，互相協力保持其共同家庭生活之圓滿、安全及幸福，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方固不得任意訴請離婚；惟若上開基礎動搖或不復存在，均無維持婚姻之意欲，致無從繼續保持共同家庭生活之圓滿、安全及幸福，且無復合之可能，而生婚姻之破綻者，即應認有難以維持婚姻之重大事由存在，夫妻之一方即得依該規定請求離婚。至是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。上訴人主張被上訴人無心維繫婚姻，對子女及家庭未盡照顧之責，兩造婚姻顯難繼續維持等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠上訴人主張被上訴人怨恨生於貧窮家庭並以婚姻作為報復伊及娘家之手段；被上
訴人口口聲聲說愛伊，但又表示伊如要離婚需支付一千萬元；被上訴人行為乖張，卻以從事美術為職志，令人無法想像；被上訴人欺騙孩子以博取孩子同情等情，均未舉證以明其實，依上開說明，尚難認上訴人此部分之主張為真實。
㈡上訴人另主張被上訴人行事乖張惹得鄰居一再向伊抗議等情，亦為被上訴人所否
認。上訴人雖舉證人張廣忠之證言為證，惟證人張廣忠證稱關於被上訴人夜裡開動電動門聲音很大等情係聽鄰居談到（見本院卷第六五頁），其並未當場目睹，僅係間接傳聞，尚難據此認上訴人此部分之主張為真實。
㈢上訴人又主張被上訴人無心維持婚姻與家庭等情，為被上訴人所否認。經查，被
上訴人稱其因忙於工作而疏忽家庭生活互動，造成上訴人不滿，今後將會不斷努力做好父親角色及體諒上訴人立場等情（見本院卷第四三頁），並提出其寫給上訴人之書信（見本院卷第五十至五二頁），顯見被上訴人並非無心維持婚姻與家庭，故上訴人此部分之主張尚非真實。
㈣上訴人所主張之事由，或未舉證，或依上開客觀事實觀察，尚難認屬一般人亦將
喪失維持婚姻意欲之重大事由。參以上訴人稱被上訴人長相平庸且無經濟基礎，惟上訴人仍不棄嫌而與被上訴人交往後始結合，而被上訴人自八十八年間開始到國立台灣藝術學院美術系進修，現為三年級，週一至週五均須上課至晚上十時餘，致與上訴人及家人相處時間相形減少，兩造間偶有爭吵，惟被上訴人學業近完成已指日可待，兩造若能捐棄成見誠意溝通，尚非無回復共同生活之可能，從而上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求與被上訴人離婚，亦屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人主張受有被上訴人不堪同居之虐待及兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在，均不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款及同條第二項之規定請求判決離婚，為無理由，不應准許。其聲請酌定子女監護權部分，亦無審酌之必要。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十四日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官林麗玲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月二十日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。