裁判字號：最高法院98年台上字第5204號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五二０四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二日第二審判決（九十八年度上訴字第九七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五０九０號、第二０九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪（累犯，處有期徒刑五年）、成年人故意對少年犯強制性交罪（累犯，處有期徒刑五年六月）及成年人故意對少年犯強制性交罪（累犯，處有期徒刑六年）等罪刑（應執行有期徒刑十三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）被害人Ａ男（姓名、年籍、住居所均詳卷）祇供稱：有為上訴人口交等語，但否認其自己亦有射精，惟依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十七年四月九日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書鑑定結果：扣案之衛生紙標示處斑跡精子及上皮細胞層，檢出同一男性ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，該型別經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對，未發現相符者；之後連同被害人Ａ男血液及上訴人之唾液再送請該局鑑定比對結果，衛生紙精子細胞層、上皮細胞層ＤＮＡ與被害人Ａ男ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為3.89×10的負20次方，被告（指上訴人）唾液ＤＮＡ－ＳＴＲ型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對，發現與衛生紙標示處斑跡精子及上皮細胞層ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，該型別在台灣地區中國人中分布機率預估為4.78〤10的負16次方等情，足見Ａ男供稱：伊未射精云云，與事實不符。（二）Ａ男因上網聊天而與上訴人結識，並相約於深夜外出與上訴人見面，見面後復與上訴人同返上訴人家中，直至其母以電話聯絡，Ａ男始擬返家，於其母以電話聯絡之前，Ａ男從未提議回家，嗣却指稱遭上訴人性侵害，顯然有違經驗法則。又依據Ａ男證稱：「我媽媽有事要找我，不能關機，所以就沒有關機，他試圖要，而且他實際也有用他的生殖器進入我的肛門，但我趕快推開，所以被告真的沒有進入我的肛門……事後我對家人及他人感覺很怪」，則上訴人絕對沒有對Ａ男肛交，祇是二人互相打手槍而已，足認上訴人與Ａ男僅係同性間之性行為，有口交但絕對沒有肛交。（三）上訴人與Ｂ男（姓名、年籍、住居所均詳卷）係於網路聊天室認識，二人只有口交及打手槍，真的沒有對之肛交，故其驗傷診斷書因而未記載有肛門紅腫等傷害等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採；以及Ａ男、Ｂ男前往醫院檢驗，渠等之驗傷診斷書分別記載：Ａ男各部位均無異常；Ｂ男之性器官、肛門均無外傷、紅腫、分泌物，其他各部位均無異常等語，認均非可執為有利於上訴人認定之依據，一一予以指駁或說明。復說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院無違於證據法則之採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已敘明難以憑信之上訴人否認犯罪辯解及非可採為有利於上訴人認定之前揭驗傷診斷書之記載，任意指摘原判決違法；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於警方將扣案之衛生紙團、被害人之血液及上訴人之唾液送請刑事警察局鑑驗結果，雖認：「衛生紙精子細胞層、上皮細胞層ＤＮＡ與被害人Ａ男ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為3.89〤10的負20次方」；惟Ａ男於偵審中係證稱：「（問：當天你有無射精﹖）沒有，我忘記有無其他分泌物出來」、「他有幫我手淫……他有幫我打手槍」、「他（指上訴人）就直接幫我打手槍」（見偵字第五０九０號卷第五一頁、第一審卷第四九頁）；則扣案之衛生紙團雖驗出其上精子細胞層、上皮細胞層ＤＮＡ與被害人Ａ男ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同乙節，亦無從動搖原判決所確認之該部分犯罪事實。況且證人之陳述究竟何部分為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂其中有部分與事實不符，即應認其全部均為不可採信；尤其事關隱私方面，證人之指述，難免故予迴避，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。則Ａ男所稱：伊未射精等語，縱令與事實不符，仍難謂其所指上訴人令其口交及對其肛交等語亦屬不可採信。上訴意旨（一）就事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十七日
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