裁判字號：最高法院100年台上字第1525號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五二五號上訴人 謝治國 選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年一月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二一四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二五五七九、二五七四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝治國上訴意旨略稱：㈠、現場照片有人之意念介入選擇拍攝範圍，並非完全基於監視器之機器作用，不具有例行性、公示性之要件，並非紀錄文書、證明文件或可信性之文書，應無證據能力。故民國九十八年十月七日發生性交之空屋，理應勘驗現場，以確認空屋環境之情形，不能依據現場照片據以認定發生性交之空屋，環境髒亂、泥沙淤積。㈡、Ａ女（代號00000000號，已滿十八歲，真實姓名、年籍資料詳卷）在台中榮民醫院（即行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院，下稱台中榮民醫院）鑑定過程中，表達自己與對方發生親吻、擁抱、性關係，當時相當喜歡這樣的感覺，也有意願跟對方結婚。可見Ａ女（對）性交行為已經有清楚認知，且沒有意願反對，其本身是同意為性交行為，並非因智能障礙而不知抗拒。㈢、Ｂ女（Ａ女之二嫂，真實姓名詳卷）在檢察官偵查中之陳述未經具結，無證據能力。㈣、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係「利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形」為構成要件外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。Ａ女能夠表示作愛以及相當喜歡這種感覺等，足見Ａ女當時並未達於不知抗拒之程度，（原判決）未詳為指駁，有理由不備之違法。㈤、上訴人與Ａ女係男女朋友關係，交往期間，Ａ女僅偶而反應遲鈍外，並無智商不足之徵兆，上訴人與之發生性行為，純係兩情相悅，絕無刑法第二百二十五條第一項之情形。㈥、Ａ女雖經醫院鑑定為中度智障，但與上訴人相處時，卻如正常之人。上訴人表明願予明媒正娶，正請家人與對方和解中（按原審辯論終結前，仍未和解），如論以刑法第二百二十五條第一項之罪，難謂無矯枉過正云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知Ａ女為中度智能不足之女子，竟基於對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交之犯意，先後於九十八年九月二十四日、九十八年十月七日，在○○市○區○○路○○○巷○號居所、○○縣○○鄉（現已改制為○○市○○區○○○路○段○○巷一之一號廢棄空屋內，有其附表編號1、2所示之二次性交行為。嗣經Α女之兄、嫂察覺有異，報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乘機性交（二罪，均累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件事實，業據Ａ女指證綦詳，上訴人亦承認確有於前揭時、地，先後二次與Ａ女為性交，其雖否認犯罪，辯稱伊與Ａ女是男女朋友，於性交時，不知Ａ女為心智缺陷之人，故非利用Ａ女之心智缺陷與之性交云云。然而，⑴Α女於八十二年間，即經鑑定為智能障礙之人，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽。檢察官於偵查中再囑託台中榮民醫院對Ａ女為精神鑑定結果，Ａ女從小因智能不足，領有智能障礙之身心障礙手冊，原為「重度」障礙，至九十八年十月二十九日經清海醫院重新鑑定，更改為「中度」障礙。其整體心智能力，約略相當於國小一、二年級之程度，雖然可以表達「自己與對方發生親吻、擁抱、性關係，當時相當喜歡這樣的感覺，也有意願跟對方結婚」，但是受到「中度智能不足」影響，整體心智能力不足，對於「性交行為」並沒有足夠理解能力與判斷能力，所以Ａ女「沒有同意性交的能力」，有該醫院之精神鑑定報告書附卷可憑。況Ａ女於審判中，經檢察官、辯護人行交互詰問，依其陳述之內容，亦顯示其理解能力、表達能力均明顯異於常人。足徵Ａ女係中度智能不足之人，而有心智缺陷情形。⑵上訴人於檢察官偵查中已承認：其於九十八年九月十幾日就知道Ａ女是智障，「因為她是智障不能跟她發生關係，不然會倒楣，我祇是因為撿鐵（指拾荒）無聊，所以才會找她去」。Ｂ女於原審亦結證：Ａ女平常的精神狀況，祇要跟她講一件事，她會一直重複講，一般人看到她就可以知道她的精神狀況與常人不一樣。其於九十八年八月下旬，曾見過上訴人一次面，已經告知上訴人，Ａ女之精神狀況異常，請上訴人不要帶Ａ女出去。另上訴人之友人 萬長虹 於原審且結證：與上訴人認識一年多，上訴人有帶Ａ女至其住處吃飯多次，上訴人曾詢問「你（指萬長虹）是否覺得她（指Ａ女）腦袋有問題」，伊覺得有，但不好評論，嗣接觸多次後，就感覺Ａ女之精神狀態不太正常。足見上訴人與Ａ女為性交之前，即已知悉Ａ女智能不足，有心智缺陷。⑶Α女於審判中證述：阿國（指上訴人）有叫伊脫褲子要跟伊做愛，但伊不知道做愛是什麼，且不喜歡阿國把尿尿的地方放進伊尿尿的地方，但阿國叫伊脫褲子伊就脫掉了，阿國叫伊作什麼，伊就做什麼，因為跟阿國去撿鐵賣掉的錢，阿國會分給伊，所以會聽阿國的話，伊沒有想到阿國要把尿尿的地方放進伊尿尿的地方時可以說不要，阿國有叫伊不要跟別人講，兩次都這樣說，伊也不想講，但被二嫂猜到了，才說出來等語。可見Ａ女雖與上訴人交往，但因心智缺陷，對於何謂「性交」行為，實無認識，而於上訴人表示要對之性交時，不知抗拒。況上訴人對Ａ女之第二次性交，係在環境髒亂、泥沙淤積之廢棄空屋為之，亦顯示是利用Ａ女之不知抗拒，難認其出於真心愛護Ａ女。⑷Ａ女先後二次受性侵害時所穿著之內褲、Ａ女外陰部之梳取物、外陰部棉棒、陰道抹片、指甲、血液、唾液、口腔棉棒等檢體，及警方在前揭性侵害空屋採集之衛生紙等物，經送請鑑定DNA型別結果：①九十八年九月二十五日在Ａ女之內褲所採得精液之DNA型別，與上訴人之DNA-STR型別相同。②Ａ女於九十八年十月七日晚上帶同警方人員前往前揭空屋採集之衛生紙，該衛生紙上有二處精液，其精子細胞層之DNA-STR型別，與上訴人之DNA-STR型別相同。③Ａ女外陰部棉棒之Y染色體DNA-STR型別，與上訴人之Y染色體DNA-STR型別相符，另內褲上衛生棉採樣標示00000000處之Y染色體DNA-STR型別，亦與上訴人相符，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書、證物採驗紀錄表等可資證明。足徵上訴人與Α女有二次性交之事實。因認上訴人確有前揭二次乘機性交之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知Ａ女為心智缺陷之人云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式上似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為。Ａ女於受性侵害時之精神狀態，經囑託鑑定結果，屬中度智能不足，為心智缺陷之人，對於「性交行為」並沒有足夠之理解能力與判斷能力，故「沒有同意性交的能力」，有前揭鑑定報告可查。於此情形，Ａ女對於是否「合意」性交，即欠缺完整之意思能力，縱形式上似為同意，但實質上仍屬不知抗拒。上訴人既利用Ａ女「性自主決定」之意思不健全，於其不知抗拒之情形下而為性交，即應負乘機性交罪責。上訴意旨以：於鑑定過程中，Ａ女表達自己與對方發生親吻、擁抱、性關係，當時相當喜歡這樣的感覺，也有意願跟對方結婚，可見Ａ女同意為性交行為，並非因智能障礙而不知抗拒云云。係以自己之說詞所為之辯解，並非適法之第三審上訴理由。㈡、單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用，該「證物」經合法調查後，即有證據能力。上訴意旨以：現場照片不具有例行性、公示性之要件，非紀錄文書、證明文件或可信性之文書，應無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審，並未請求勘驗九十八年十月七日為性交之空屋現場，且於原審法院依法踐行調查證據程序，提示前揭空屋現場照片時，上訴人及其辯護人均表示「沒有意見」，其後審判長並訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及其辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一三○頁背面、第一三一頁背面）。其待上訴本院後，始指稱原審法院應勘驗空屋現場，以確認該環境情形云云。係在法律審提出新證據，指摘原審未予調查，亦顯非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴意旨雖以：證人Ｂ女在檢察官偵查中之陳述未經具結，無證據能力。然Ｂ女於原審審判中，已依法到庭具結並行交互詰問，有審判筆錄及其結文在卷可查（見原審卷第一二七頁至第一二九頁、第一三四頁）。其於審判中結證之內容，與在偵查中之陳述，並無歧異，故縱使除去Ｂ女在檢察官偵查中之陳述作為證據，依據其於審判中之結證，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月六日
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