裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第212號刑事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：竊盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度簡上字第212號上訴人即被告 陳盈秀 上列被告因竊盜等案件，不服本院中華民國101年3月19日所為
100年度壢簡字第1176號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：100年度偵字第550號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
陳盈秀緩刑貳年。並應於民國壹佰零壹年玖月拾陸日前支付被害人 鄭莉汶 新臺幣參萬貳仟柒佰元。
事實
一、緣鄭莉汶於民國99年3月間起，借住於陳盈秀位在桃園縣楊梅市○○路○○○巷○弄○○號住處，2人同居1室，為同居友人，詎陳盈秀意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
（一）藉由同居之便，於99年7月5日下午某時，在上址住處，竊取鄭莉汶所有卡號0000000000000000號之大眾銀行信用卡，得手後復意圖為自己不法所有，於同日下午4、5時許，持上開所竊得大眾銀行信用卡，至桃園縣楊梅市○○路某中國信託自動櫃員機處，鍵入密碼及金額數字後，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，以此不正方法自該自動付款設備，提領現金新臺幣（下同）20,000元。
（二）又於99年7月中旬某日，藉由同居之便，在上揭住處，竊取鄭莉汶之胞妹 鄭晏汶 所有，而由鄭莉汶保管中之玉山銀行金融卡（卡號：0000000000000號），得手後復意圖為自己不法所有，於如附表所示之時間，持上開所竊得玉山銀行金融卡，至桃園縣內之自動櫃員機，鍵入密碼及金額數字後，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，以此不正方法自該自動付款設備，接續盜領如附表所示之金額。
（三）再於99年7月27日下午某時，在桃園縣楊梅市天成醫院，竊取鄭莉汶所有之華南商業銀行金融卡（卡號：000000000000號），得手後復意圖為自己不法所有，於同日晚間6時34分許，持上開所竊得華南商業銀行之金融卡，至桃園縣某自動櫃員機，鍵入密碼及金額數字後，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，以此不正方法自該自動付款設備，提領2,000元。
嗣鄭莉汶發覺前情後搬離上址，報警詢線查獲。
二、案經鄭莉汶訴由桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案認定事實所引用之本件卷內相關之卷證資料（包含供述、非供述證據），已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨。並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，均無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。另卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事。從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含供述、非供述證據），均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳盈秀於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院簡上卷第21頁反面、第29頁反面至第30頁），核與證人即告訴人鄭莉汶於警詢時、偵查中及本院訊問時指訴情節相符（見偵查卷第7頁至第8頁反面、第21頁至第23頁，本院原審卷第10頁），並有前開大眾銀行信用卡消費明細表、上揭華南銀行暨玉山銀行帳戶存摺影本、玉山銀行前開帳戶存戶交易明細表、華南銀行上揭帳戶存摺存款日期別交易資料查詢單在卷可稽（見偵查卷第9頁至第14頁），足見被告具任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告上開事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪。至公訴意旨認事實欄一
（三）部分，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌乙節。惟按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性；次按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪，最高法院52年台上第1418號著有判例。經查，本件事實欄一（三）部分，被告於本院訊問時既已坦承伊係竊取被害人之金融卡（見本院卷第29頁反面），核與被害人於偵查中及原審訊問時之指述相符（見偵查卷第22頁，原審卷第10頁），堪以認定，揆諸前揭說明，自與侵占罪之構成要件不符，惟其犯罪事實與本院認被告所為之竊盜罪犯行，具社會事實同一性，本院自應依法變更檢察官所引應適用之法條，附此敘明。又被告就事實欄一（二）如附表所示部分，係基於同一之竊盜及違法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於密接之時、地內所為之，接續侵害同一法益，在刑法評價上為單一行為之接續犯，應各論以一罪。再被告就事實欄一（一）、（二）、（三）部分，各係以一行為同時觸犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪，為想像競合犯，均應從一重之竊盜罪處斷。另被告就事實欄一（一）、（二）、（三）部分之竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告罪證明確，適用刑法第32
0條第1項、第339條之2第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，並審酌被告被告不思正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，所為實無足取，且告訴人遭竊取之財物價值，各次分別為20,000元、40,700元、2,000元，侵害財產法益之情節及程度難謂輕微；惟念及被告犯後猶能坦承犯行；兼衡以被告之犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損害等一切情狀，詳論科刑，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原審認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人即被告之上訴意旨雖以欲與告訴人和解，請求從輕量刑云云，提起上訴；然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上第7033號判例足資參照，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，即法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性裁量為之，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。被告單以欲與告訴人和解一情提起上訴，惟如何認定原審判決處刑不當，應予撤銷改判，未見具體說明，是上訴意旨自無理由，應予駁回。
四、末審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌被告僅因一時需用款項，輕率失慮而罹本罪，且犯後被告業與已返還其中30,000元之款項，有匯款單2紙，本院公務電話記錄
1份可稽，並表明願按時於101年9月中旬前支付其所獲取、尚未返還告訴人之餘額款項（見本院簡上卷第30頁至第32頁、第34頁），暨告訴人前已到庭表示：「....如果被告可以整個全部六萬二千多元還我，我就同意給被告緩刑。」等語（見本院簡上卷第21頁反面），衡酌告訴人上述陳述，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑2年，以啟自新。另本院基於告訴人之請求、被告之陳述，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，宣告被告應於101年9月16日前支付所餘金額計32,700元。期被告經此次刑之宣告後，能學得教訓，尊重他人財產權，謹慎行事。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國101年8月7日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官廖建傑法官黃俊華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官洪明媚中華民國101年8月13日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│時間│金額（新臺幣）│├──┼─────────────┼──────────┤│1│99年7月21日上午11時42分許│5,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│2│99年7月23日上午8時許│1,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│3│99年7月23日上午8時32分許│4,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│4│99年7月23日晚間9時54分許│3,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│5│99年7月24日凌晨1時許│2,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│6│99年7月24日凌晨5時28分許│2,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│7│99年7月24日下午1時8分許│10,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│8│99年7月24日下午1時10分許│13,000元│├──┼─────────────┼──────────┤│9│99年7月26日晚間6時46分許│700元│└──┴─────────────┴──────────┘