裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1074號民事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第1074號原告甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○○訴訟代理人 吳伯昆 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於94年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。本件原告於民國94年7月12日準備書（二）狀追加「本院94年度執字第453號之強制執行程序應予撤銷」起訴，核不甚礙被告之防禦及訴訟終結，而被告復對之無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開說明，於法並無不合，應予准許。
二、原告聲明：①本院94年度執字第453號之強制執行程序應予撤銷；②確認被告對原告所簽發面額新臺幣（下同）950,000元之債權不存在；③被告應將原告所簽發面額950,000元、到期日88年3月19日、票號TH034317號之本票返還予原告；④被告應塗銷其於87年3月19日以收件文號文山字第072080號就臺北市○○區○○段2小段第348地號土地原告共有權持分二分之一（下稱系爭土地）所設定之最高限額1,200,000元之抵押權（即證明書字號87北古字第002607號所示抵押權）。並陳述：
（一）原告於87年3月間向被告借款950,000元，除簽發如訴之聲明所示之本票一紙交付被告以為債權證明外，並提供原告所有之系爭土地，供被告設定最高限額1,200,000元之抵押權。前述債務，原告業已簽發90年6月20日到期、面額1,007,000元之支票，交付被告兌領清償。惟因處理上述事宜之原告之夫丙○○，於交付清償支票予被告後即赴大陸，漏未交付原告向被告收回債權證明之本票及請求被告塗銷上開抵押權，原告於清償票款兌現後，雖曾思及應要求被告塗銷抵押權之事，但一則以事煩，二則債務已償，三則彼此為好友應可信賴，所以置未處理。詎料被告竟委由律師向法院聲請裁定准予拍賣抵押物，適丙○○正由大陸返臺，乃急向被告交涉，被告仍拒絕返還債權證明之本票及塗銷抵押權。被告於原告清償債務後，仍欲拍賣抵押物重複求償取款，並聲請拍賣抵押物，原告有即受確認判決之利益。
（二）被告未能舉證以實有利於其主張借貸關係存在於兩造間之說明：
１、依被告向法院聲請裁定准予拍賣抵押物時，所述該抵押權所擔保之債權為原告於87年3月7日向被告借用950,000元，而提出原告夫婦簽發之本票一紙為據，經原告提起請求確認該債權不存在時，自應由主張積極法律關係存在之被告負舉證責任，證明兩造間有抵押權所擔保之借貸事實存在，即有原告於87年3月7日向被告借用950,000元之事實存在。
２、惟被告就兩造間之借貸存在與否之事證，迄今共有兩種陳述：
⑴被告於取得本院94年度執字第453號強制執行
之執行名義，即本院93年度拍字第575號之裁定中，提出原告夫婦簽發本票一張稱原告於87年3月7日向被告借用950,000元。
⑵被告93年3月19日發與原告及丙○○之臺北光
復郵局第649號存證信函稱「台端於民國87年3月19日，以甲○○所有座落台北市○○區○○段二小段三四八號土地供擔保，共同向本人借貸新台幣玖拾伍萬元」。
⑶比對兩者有關借貸事實要件之陳述，時間前者
為87年3月7日，後者為87年3月19日，兩不相符；當事人則前者為原告向被告借，後者則為原告與丙○○共同向被告借款，亦不相符；唯一相同者均稱係借款950,000元，但無論就何一借貸陳述，其迄未能舉證證明曾交付該950,
000元與原告，甚或交付與丙○○，抵押權擔保之債權已不存在已臻明確。
⑷而被告所稱86年12月15日丙○○向被告之夫李
振棠告貸， 李振棠 擅自從被告戶頭轉860,000元借予丙○○等語，此一陳述已明白說明係劉文斌向李振棠告貸，並非丙○○向被告告貸，是縱為真正，借貸關係亦存在丙○○與李振棠間，與原告無涉，亦與丙○○與被告無涉，非在本件系爭抵押權擔保效力所及。更何況被告所舉李振棠從被告戶頭擅自轉860,000元，與被告向法院聲請裁定准予拍賣抵押物時所述該抵押權所擔保之債權950,000元亦不同，且由臺灣銀行回函可知，李振棠從被告戶頭所轉之860,000元，事實上，係李振棠用以購買外匯之用，並非用以借予丙○○。
（三）原告只有向被告借款30,000元美金，時間為86年11月14日，同時交付發票日87年2月15日、票號MQ0000000號、面額940,000元之支票，因無能力還款，所以才設定抵押權及交付票號034317號，面額950,000元，發票日87年3月19日、到期日88年3月19日之本票。因約定時間無力清償，經雙方協商再開立發票日87年5月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年4月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額182,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額100,000元、票號MP0000000號之支票共四紙，後來亦未兌現，但有繼續繳納利息。之後原告又交付發票日88年7月10日、面額1,007,000元、票據號碼MQ0000000號之支票，惟屆期未兌現，故將發票日更改為90年6月19日，屆期已兌現，故抵押權擔保之債權已清償。
三、被告聲明：駁回原告之訴。並陳述：
（一）86年11月14日，被告之夫李振棠將親家 于福喜 （被告長媳之父）所有之一筆30,000元美金現款轉借原告之夫丙○○，言明87年2月15日還款。因屆期丙○○未能還款，經協商，由丙○○開立分別於87年4月15日、87年5月15日、87年9月15日及87年9月15日到期，面額分別為332,000元、332,000元、182,000元及100,000元之支票各一紙，分期付款。惟支票屆期均未獲清償，本筆借款至90年6月20日始結算償還，即以丙○○簽發90年6月20日到期，面額1,007,000元之支票清償。
（二）另被告公職退休後，將退休金存放臺灣銀行優利存款帳戶。86年12月15日，丙○○以需款周轉數日向李振棠告貸，李振棠助友心切，擅自從被告戶頭轉帳860,
000元借予丙○○。惟丙○○未能依約於數日後還款，被告知情後，至為不快，與李振棠理論。後於87年3月19日與丙○○及原告達成協議，丙○○及原告承諾最遲於1年內，即88年3月19日以前清償此筆借款，共同出具面額950,000元之本票一紙作為借款憑證，並以原告所有系爭土地供被告設定抵押權擔保付款，此筆抵押借款即本件系爭債權，原告迄今未清償。
（三）原告庭呈之還本付息明細表，稱87年3月19日借30,00
0元美金，錢是被告的，與保管書明載美金所有人為于福喜，借款日期86年11月4日已有不符。又美金擔保為支票非本票，金額為940,000元非950,000元，亦不相符。且若原告已於90年6月20日清償本件抵押借款，斷無不取回借款憑證及塗銷抵押權之理，原告顯然將30,000元美金與本件借款混為一談，所稱本件抵押借款已清償，無足採信。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告於87年3月23日以其所有之系爭土地設定權利人被告，債務人丙○○、原告，權利範圍二分之一之最高限額1200,000元之抵押權。並由丙○○及原告共同簽發，票號034317號，面額950,000元，發票日87年3月19日、到期日88年3月19日之本票一紙。上開本票現由被告持有並以之為抵押權擔保之債權證明文件聲請拍賣抵押物裁定及強制執行。
（二）86年11月14日記載「本人代為于福喜先生保管美金叁萬元正，為期三個月，於民國八十七年二月十五日如數交還于先生，恐口無憑，特立此據，並開立世華銀行甲存000000－0帳號MQ0000000支票面額新台幣玖拾肆萬元正做為保證，還清美金即無條件退還保證支票」之保管書為原告及丙○○所簽具。
（三）發票日87年2月15日、面額940,000元、票號MQ000000
0號之支票；發票日87年5月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年4月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額182,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額100,000元、票號MP0000000號之支票均為真正，且均未兌現。
（四）發票日90年6月19日、面額1,007,000元、票據號碼MQ0000000號之支票已如期兌現。
（五）被告於臺灣銀行仁愛分行000000000000號帳戶內於86年12月15日由李振棠領取860,000元，換成26,000元美金。
（六）丙○○於86年11月15日至87年1月8日未在國內。
五、得心證之理由：原告主張發票日90年6月19日、面額1,007,000元、票據號碼MQ0000000號之支票係清償原告於87年3月19日設定抵押權所擔保之債權，即86年11月14日原告向被告所借30,000元美金，惟已為被告否認，被告並辯稱上開支票係清償原告之夫丙○○於86年11月14日之借款，非清償系爭抵押權所擔保之債權，系爭抵押權所擔保之債權為另筆借款，即86年12月15日被告之夫李振棠擅自被告戶頭領取860000元，換成26,000元美金，再湊上4,000元美金後，共30,000元美金借予原告之款項。是故本件爭點為：兩造間就原告所有系爭土地設定抵押權所擔保之債權究為原告主張之86年11月14日借款抑或被告主張之86年12月15日借款？發票日90年6月19日、面額1,007,000元、票據號碼MQ0000000號之支票係清償何筆借款？經查：
（一）原告訴訟代理人即原告之夫丙○○於本院審理中自承本件系爭土地實際是伊買的，但因必須要有自耕農的名義，才登記在原告名下，伊向被告之夫李振棠借款之事原告有同意，才簽發本票及設定抵押權，還款亦以伊自己名義開票等語（見94年9月22日言詞辯論筆錄第4頁、第5頁），證人李振棠即被告之夫亦到庭證述所有的借款都是其與丙○○之間的往來一詞（見同上期日筆錄第2頁），本院再綜觀兩造間設定抵押權債務人為原告及丙○○，有被告提出之抵押權設定契約書在卷可稽，又原告或被告所提出之支票、本票，丙○○或為共同發票人或為單獨發票人，背書人為李振棠，足見兩造間抵押權設定所擔保之債權係由劉文斌、李振棠二人接洽、處理，核先敍明。
（二）兩造間就系爭房屋設定最高限額1,200,000元抵押權所擔保之債權究為86年11月14日之借款或86年12月15日之借款，證人李振棠即被告之夫於本院審理時證述86年11月份因伊親家于福喜有30,000元美金在伊處，丙○○有急用，伊答應將該筆款項借予丙○○，並且開立940,000元之支票，約定87年2月15日返還，到期後丙○○無法還款，又換了4張支票分期攤還，屆期沒有兌現，故伊同意丙○○每月付息20,000元。至於本件抵押借款係86年12月15日伊至臺灣銀行未經被告同意擅自提領被告帳戶內存款860,000元，換成26,000元美金再湊了伊自己的錢即4,000元美金共30,000元美金，並於1個月內交付原告之夫丙○○，因為被告得知後不快，伊才要求丙○○開立發票日87年3月19日，面額950,000元之本票，並於87年3月23日辦理抵押權等語明確（見本院94年9月22日言詞辯論筆錄第2頁、第3頁）；而被告於臺灣銀行仁愛分行帳號000000000000號帳戶於86年12月15日確由李振棠提領860,000元，並換成26,000元美金一節，亦有臺灣銀行仁愛分行94年5月30日仁愛密字第09400023991號函在卷可稽。至於原告主張丙○○於86年11月15日出境至87年1月8日返臺，固提出入出境資料一份為證，並為被告所不爭執，惟丙○○雖未在臺灣，仍可以電話聯繫借款事宜，且依證人李振棠之證詞，李振棠仍可於87年1月9日至同年1月15日期間將借貸款項交付予丙○○，原告以此主張證人李振棠之證詞不可採信云云，殊非可採。
（三）對於本件系爭抵押權所擔保之債權究係何筆借款，原告於起訴狀稱87年3月間向被告借款950,000元等語，嗣被告提出原告不爭執真正之86年11月14日借款30,000元美金之保管書及MQ0000000號支票一張後，原告猶稱上開86年11月14日借款係非在本件系爭抵押權擔保效力等語（見原告94年7月12日民事準備書畫⑵狀第2頁），迨至94年9月22日言詞辯論期日，原告始陳稱只有借款30,000元美金，時間在86年11月14日，有寫一張保管條，同時開了一張940,000元之支票等詞（見上開期日筆錄第2頁），原告前後陳述反覆不一。反之，本院參酌原告雖陳述當初設定抵押權開立本票，約定時間無力償還，經過雙方協商又簽發發票日87年5月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年4月15日、面額332,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額182,000元、票號MP0000000號之支票；發票日87年9月15日、面額100,000元、票號MP0000000號之支票共4紙等語（見本院94年9月22日言詞辯論筆錄第5頁），惟觀之原告與丙○○共同簽發票號034317號之本票到期日為88年3月19日，而前開4紙支票發票日均為87年4月、5月、9月，係在前開本票到期日之前，與原告所稱簽發前開本票後，因至約定時間無力清償始簽發上開
4紙支票已不相符，且若前開本票及支票係屬同筆借款，原告又豈有在88年3月19日本票尚未到期前，再另外簽發4紙支票之可能？故由前開4紙支票之簽發適足證除系爭抵押權擔保範圍之借款外，丙○○與李振棠應尚有另筆借款存在，堪認被告辯稱及證人證稱抵押權擔保之債權為86年12月15日之借款而非86年11月14日之借款等語應可採信。
（四）除兩造間有關抵押權設定所成立之借貸關係外，劉文斌與李振棠間尚有86年11月14日之借款已如前述，則原告提出發票日90年6月19日、面額1,007,000元、票號MQ0000000號之支票究係清償兩造間抵押權所擔保之債權即86年12月15日之借款，抑或是丙○○與李振棠86年11月14日之借款即有可議，原告雖主張係清償兩造間抵押權所擔保之借款云云，然已為被告所否認，衡情，兩造間借款金額高達數十萬元，且就原告所有系爭房屋設定最高限額抵押權並開立本票，依社會通情，若原告已清償抵押權所擔保之債權，當無於長達數年均未取回本票及塗銷抵押權之可能，原告除前開支票外，迄今均無法提出其他有關抵押權所擔保債權業已清償之證明文件，本院實難認前開1,007,000元支票即係清償兩造間抵押權所擔保之債權。
六、綜上，原告無法證明已清償抵押權所擔保之債權，從而，原告主張兩造間有關到期日88年3月19日、面額950,000元之本票債權已不存在，被告應返還上開支票予原告，並塗銷兩造間就原告所有系爭房屋設定之抵押權，暨本院94年度執字第453號之強制執行程序應予撤銷等均屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年10月13日
民事第三庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年10月13日
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