裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年簡上字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決102年度簡上字第8號上訴人即被告 劉季洪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院苗栗簡易庭民國101年12月25日101年度苗簡字第1378號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第1332號、101年度偵字第6368號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉季洪曾因偽造文書、施用毒品、恐嚇、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑1年、8月、6月、3年6月、8月，定應執行有期徒刑5年11月確定，於民國96年4月4日縮短刑期假釋出監，於96年8月29日假釋付保護管束期滿未經撤銷執行完畢。於101年7月24日凌晨2時許，在其苗栗縣公館鄉○○村○○000號住處，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1次；明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國101年7月25日上午7時30分為警持搜索票至其前述館南334號住處搜索時，非法持有含有海洛因成分之白色粉末（驗餘淨重0.1302公克）。
嗣於101年7月25日上午7時30分許為警搜索後查獲，並扣得上開海洛因1包、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1295公克）、毒品殘渣袋5個、吸食器1組等物。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查終結聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定上訴人犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因上訴人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人（下稱被告）上訴意旨略以：被告並無持有海洛因，扣案之那包有驗出海洛因反應之白色粉末均是糖粉，係從垃圾桶裡扣到的，是先前 劉冠群 在我家留下來，可能是劉冠群使用糖粉摻海洛因時有沾到海洛因，所以才會驗到有海洛因反應，故對於持有第一級毒品的部分有所爭執，另扣案之1包驗出有甲基安非他命的白色粉末，應為海鹽，故為此提起上訴云云。
二、經查，該包經送驗後呈有海洛因反應之白色粉末，為警方當日從被告家中客廳桌上查扣所得之情，有當日查獲照片3張、毒品篩檢試劑照片2張、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書、苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品案件初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局扣押物品清單各1份（毒偵1332卷第41-42頁、44頁、46-47頁、58頁、68頁）在卷可稽，並與被告於警詢時供稱警方在客廳桌上查扣葡萄糖1包，那包夾鏈袋裡裝的葡萄糖應該是之前有裝過海洛因，故會呈海洛因陽性反應等語（毒偵1332卷第21-32頁）相符，足認該包驗有海洛因之白色粉末確為從被告家中桌上扣得，且可證被告所稱該包驗有海洛因之粉末係被人丟棄在他家垃圾桶中，警方從垃圾桶中找尋扣得云云，與事實並不相符。又據劉冠群於審理時固證稱案發前曾有在被告家中留下1包糖粉，後來交由被告，並告知被告代為保管明確，然而自己吃都不夠了，故並無在糖粉中加入海洛因等語，則劉冠群與被告間係朋友關係，且無其他共犯之利害關係，要無甘冒刑事偽證罪風險為虛偽陳述之可能，足見證人劉冠群上開證稱該包白色粉末係劉冠群交由被告管領等語，應堪採信。復據被告於審理時自承當日有看到劉冠群拿吸管將糖粉舀出來，再重複為此行為，並攪2、3次等語，足見劉冠群有在被告面前反覆為攪拌海洛因、糖粉之行為，而被告亦目睹該過程，則被告對該包粉末因此摻有海洛因之情並非全然不知，仍代為保管之，並置於被告所管領之住處，亦徵被告對其持有第一級毒品海洛因之行為應為知悉。至被告固辯稱該包毒品並非其所有，且其並無施用海洛因云云，然毒品危害防制條例第11條所規定係持有行為，並不以所有為限，又持有可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，被告縱無施用海洛因之行為，而非為施用而持有，惟仍無解於其持有行為之構成，是被告前揭所辯，自非可採。又本件施用第二級毒品甲基安非他命毒品部分，經被告於審理時亦自承明確，並表示對於施用（含持有）第二級毒品部分並不爭執，且有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年8月13日尿液檢驗報告、苗栗縣警察局刑事警察大隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份（毒偵1332卷第62-63頁）在卷可參，另扣案之白色粉末1包經送驗後，亦呈有甲基安非他命反應，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑定第0000000000號鑑定書1份（毒偵1332卷第67頁）附卷可考，綜上各節，被告有上開持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足堪認定。
三、又本件原審判決就被告上訴意旨所指之部分，認定被告犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，所憑之證據，以及本案所犯具體情節，均已經詳予審酌，經核並無違背證據法則及論理法則情事，而被告所犯該等罪之法定本刑分別為「3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」、「3年以下有期徒刑」，則原審適用刑事訴訟法第449條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項（原審誤載為第41條第1項前段）、第38條第1項第
2款、第51條第5款、第9款（原審誤載為第51條第5款）之規定，予以論罪，依職權就個案裁量於上開罪之法定刑度內各均判處被告有期徒刑4月，定應執行刑為有期徒刑7月，暨諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，及對扣案之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組、殘渣袋5個併諭知沒收（銷燬），本院認原審上開量亦屬妥適，被告以其並無持有第一級毒品海洛因，及扣案之第二級毒品甲基安非他命為海鹽而提起本件上訴，請求撤銷原審判決，難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉家蕙中華民國102年5月2日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。