裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1861號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔣鑫選任辯護人黃仕翰律師
董怡君律師 陳佑仲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13170號），本院判決如下：
主文蔣鑫販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，未扣案行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年，未扣案行動電話壹具（含0000000000號門號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、蔣鑫明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，以所使用0000000000號行動電話門號作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，並於如附表一所示之時間，在如附表一所示之地點，分別販賣甲基安非他命予 王秀珍 與 鄭文宗 （數量及金額詳如附表一所示），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法（下稱通保法）之
授權所為截取他人通訊內容之強制處分，須符合該法所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。該另案通訊內容若屬於本案依法定程序監聽中所偶然獲得，因其並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，當無刑事訴訟法第158條之4之適用。
此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，於刑事訴訟法第152條定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用，最高法院97年度臺上字第2733號判決可資參照。本案關於被告所使用之行動電話0000000000號於98年11月11日及同年月17日、98年11月23日所實施之通訊監察，係經本院依現行通保法第5條第1項規定核准在案，有本院98年度聲監續字第550號通訊監察書在卷可查（見本院卷第39頁），屬依通保法所為之合法監聽。辯護人辯稱被告並非受監察之對象尚屬有誤。該等通訊監察雖非針對本案，惟本案實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告之通訊內容，而係於「合法」監聽被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪之程序中偶然取得渠等關於違反毒品危害防制條例之罪之通訊內容，且本案被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第2項、第
3項之罪，其最輕本刑均在有期徒刑3年以上，屬通保法第
5條第1項第1款所定得受監察之犯罪，監察機關本得以其為由而聲請通訊監察，此外亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，揆諸前開判決意旨，縱該等通訊監察書所列之監察案由非屬本案之罪，仍不影響其監察內容於本案之證據能力，是上開之通訊監察錄音自有證據能力。再被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，對上揭譯文內容所載均表示無意見，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王秀珍及鄭文宗以證人身分證述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於本院100年11月3日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案當事人就下述其餘證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實部分：訊據被告 蔣鑫均 矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給鄭文宗及王秀珍，起訴書所載98年11月及99年1月5日我是在烏來忠治村友人的住處與王秀珍一起施用安非他命，我與鄭文宗也是一起吸食的朋友，我們都是一起去買，然後一起施用云云。辯護人辯稱：證人王秀珍對於買賣時間、次數、對於98年11月17日是否有購買安非他命、認識被告後購買毒品之方式及初次與被告見面是否有與 陳美娟 共同施用毒品，前後證述矛盾不一，證人鄭文宗多次交易地點、次數之陳述亦屬不一云云為被告辯護。惟查：
㈠關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王秀珍之部分⒈被告於98年11月間某日與王秀珍在烏來忠治村朋友家認識，
並當場販賣第二級毒品甲基安非他命予王秀珍及99年1月5日以行動電話0000000000號與王秀珍聯絡，並販賣第二級毒品甲基安非他命予王秀珍之事實，業據證人王秀珍於偵查中證稱：第一次是在98年11月17日之前，我去陳美娟家在烏來忠治村認識被告，我問被告有沒有安非他命，拿一點來，被告說有，就拿出一小包，我就付給他1000元，就在那裡施用。98年11月17日那次我跟他買，他說要來，但沒有來。99年
1月5日我打電話給被告購買，我是使用0000000000號門號，撥打0000000000號向被告購買安非他命，這一次他有送過來，我用電燈泡燒烤方式施用。我有向他買到2次，但有1次要買沒有送來，購買的2次都是1小包1000元（見99年度偵字第13170號偵查卷第50至54頁）；於本院審理時證稱：
我向被告買過2次安非他命，第一次日期我不記得，是在98年11月17日之前，那時候我酒醉去找朋友，地點是在烏來忠治村我朋友 邱美娟 的家裡，遇到被告，聊天之後知道被告那邊有毒品，我就向被告要毒品，被告也有主動跟我要毒品的錢，我向被告買「一張」、「一個」是1000元，就是一小包，是一手交錢、一手交毒品。第二次地點也是在一樣的地方，時間我不太記得了，一樣是1000元「一張」，買到毒品後我與邱美娟有吸食等語（見本院卷第118至第122頁背面）， 佐以 被告於本院準備程序時供稱：98年11月及99年1月5日都在烏來忠治村朋友那邊一起施用甲基安非他命等語（見本院卷第16頁背面），並有99年11月17日被告與證人王秀珍之通聯譯文在卷可參（見前揭偵查卷第8頁）。被告辯稱沒有販賣毒品予王秀珍，顯係事後卸責之詞。
⒉被告雖辯稱：我第一次是在捷運站與證人王秀珍約碰面，只
有與證人王秀珍見面一起吸食，一起去拿過，當時有3個人，還有一個是鄭文宗，第二次是在邱美娟那邊聊天，一起施用云云。惟證人王秀珍於本院審理時已明確證稱在朋友邱美娟家向被告購買第二級毒品甲基安非他命2次等情，另證稱：我有跟被告約在捷運站那邊碰面，這次是另外一次，那天是 石永輝 陪我去，但是他在車子裡面沒有看到，我沒有與被告及鄭文宗一起約在新店捷運站向別人買過毒品等語（見本院卷第123頁及背面）；證人鄭文宗亦於本院審理時證稱：
我去新店捷運站的那次，王秀珍不在現場，我不曾與王秀珍及被告一起約在新店捷運站向別人買毒品等語（見本院卷第
126頁背面至第127頁），證人王秀珍與鄭文宗2人均證稱並無與被告3人一同前往捷運站購買毒品之情事，被告所辯要屬卸責之詞，自非可採。
⒊辯護人辯稱：證人王秀珍對於交易毒品之時間、次數、對於
98年11月17日是否有購買甲基安非他命、認識被告後購買毒品之方式及初次與被告見面是否有與陳美娟共同施用毒品，前後證述矛盾不一云云。惟證人王秀珍於100年11月間至本院接受交互詰問，距離本案查獲時間已隔1年多，而購毒者通常對於其購毒之時間、次數及其他細節，均不會刻意加以記憶，是其記憶上容或有所模糊，惟證人王秀珍於偵查及審理時均能明確表示曾在朋友邱美娟家中向被告購買第二級毒品甲基安非他命2次之事實，就販賣毒品的重要基本事實證述尚屬一致，是自難以其上開因記憶上模糊而就其他細節證述有所不一致之處，即謂證人王秀珍所證不足採信。至於證人王秀珍雖曾於本院審理時證稱：（這個電話【指98年11月
17日之通聯譯文】就是這一次與被告聯絡的內容？）好像是等語（見本院卷第121頁背面），惟其於偵查中證稱：98年11月17日那次我跟被告買，他說要來，但沒有來等語（見前揭偵查卷第52頁），就98年11月17日是否有購得甲基安非他命一節，前後證述雖有不一，然依前所述，證人王秀珍於本院接受交互詰問之時間，距本案查獲時間久遠，於本院審理時亦表示「好像是」，顯見證人就此記憶實屬模糊，尚不能以此部分印象模糊之證述遽認證人王秀珍明確證述向被告購買甲基安非他命部分2次之事實不足採信。又辯護人另辯稱：證人王秀珍證述認識被告之後的買賣，係以電話聯絡，然該期間被告均被監聽中，卻並無通聯記錄，其證詞不足採信云云，惟本案關於被告所使用之行動電話0000000000號經本院依通保法第5條第1項規定核發通訊監察書，其監察期間係自98年9月10日起至99年1月4日，有如本院98年度聲監字第618號、98年度聲監續字第484號、98年度聲監續字第550號及98年度聲監續字第619號通訊監察書在卷可查（見本院卷第35、38、39及44頁），是於通訊監察中除有被告與證人王秀珍於98年11月17日之通訊監察外，並無99年1月5日以後被告與他人聯絡之情事，自屬正常。辯護人所辯似有誤會。
㈡關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭文宗之部分⒈依卷附被告所使用之0000000000號之通訊監察譯文內容顯示
，被告確曾自98年11月23日17分21秒及同日18時15分34秒，以其使用之0000000000號行動電話與證人鄭文宗使用之0000000000號行動電話談論甲基安非他命毒品事宜，其二人詳細通話內容如下：
⑴於98年11月23日17時21分通話人蔣鑫（門號0000000000號）
與鄭文宗（門號0000000000號）通話內容：（以下以蔣、鄭代號稱呼二人）蔣：我現在上來了。
鄭：你說啊？蔣：喂！我等下給你是丟在窗戶嗎？鄭：對對！我還欠多少？蔣：你現在已經三張了嘛！鄭：三張？這一次四張？我湊整數好不好？蔣：喔～我懂！鄭：我欠你四張，你就丟兩個進去就好了！蔣：丟兩個進去就好了！鄭：就五張了嘛！我還錢一次還給你！你跟 小張 ，我一定要
先還啦！其他欠帳我都先不管啦～OK！你一句就好了，好不好？蔣：謝謝！一句話。
鄭：你丟到地上就好了！蔣：沒問題！鄭：好，OK！我再想辦法弄上去給你們啦！蔣：謝謝！我多給你一點！鄭：謝謝！⑵於98年11月23日18時15分通話人蔣鑫（門號0000000000號）
與鄭文宗（門號0000000000號）通話紀錄（以下以蔣、鄭代號稱呼二人）鄭：喂！你下去了喔？蔣：還沒！鄭：喔～你有丟了嗎？你丟幾個？那我現在是欠你5個了嘛
！蔣：我用一個袋子裝，鄭：是整數的嗎？蔣：對！鄭：我現在欠你5個就對了？最後一次了啦！蔣：好！鄭：好！謝啦！我先忙一下啦！此有被告持用之0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見前揭偵查卷第12頁），核與證人鄭文宗證稱：我有使用電話0000000000號，裡面提到丟在窗戶、這次四張、丟二個進去就好、就五張了，這是在說購買安非他命的事情，是我有跟被告借過2000元，再丟二張的安非他命給我，我就欠被告四千元了，我打電話請他交毒品丟在窗戶的那一次等語相符（見本院卷第125頁及背面），被告亦坦承與鄭文宗間確有上開通話之事實（見前揭偵查卷第81頁），故前揭通話內容確為真實。
⒉證人鄭文宗於偵查中證述：我在警詢說有買過3、4次，第
一次是去年9月間，向他用1000元買安非他命、第二次也是去年9月，也是1000元購買安非他命，第三次是12月初，也是1000元，第四次是12月底，也是1000元，四次都是在新店捷運站，是我載被告去新店捷運站，我把錢拿給被告，在機車上等，被告再拿去跟那個男子交易，在買毒品錢都先跟被告連絡。另外98年11月23日晚上這次也有調到安非他命（見前揭偵查卷第60至61頁）；於本院審理時證稱：時間我忘記了，最早是在我家路口那一次，被告有直接交給我毒品，我有給被告1000元，後來隔了大概1至2個禮拜左右，我不在，我是電話與被告聯絡說我先用欠的，我向被告說我窗戶沒有鎖，請他把東西從窗戶丟到床舖上就好了，錢是用欠的，欠2000元，後來他確實有把安非他命2包丟到我的床上，後來隔了大約1個禮拜，第三次就是在新店捷運站，就是我與被告一起騎乘機車到捷運站那邊，那次是在電話中被告有告訴我身上沒有毒品，他說他約人家在新店捷運站，要我載他過去，我是騎乘機車在他過去新店捷運站的，當天被告把我的錢拿給車裡的人，並沒有看到被告拿出自己的錢給對方。還有一次我忘記地點，而且我也忘記是在那一次中間了，不過是在我家裡附近，這一次我是向蔣鑫買1000元，毒品也有拿到，我也有給錢。交易的金額除了窗戶的那次是2000元外，其他都是1000元，跟被告買的這四次時間大約是1個月左右等語（見本院卷第124至130頁背面），參以被告與證人鄭文宗前揭98年11月23日通聯譯文之內容，顯見被告確實有與鄭文宗以行動電話0000000000號聯絡，於98年11月23日以2000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭文宗及98年12月初以1000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭文宗各1次之事實。
⒊被告雖辯稱：我是與證人鄭文宗一同購買，一同施用云云，
惟證人鄭文宗於本院審理時證稱：我是跟被告買毒品，我們都是各用各的毒品，沒有與被告一起施用，在新店捷運站那一次，被告沒有要買毒品，我沒有看被告拿錢，而且被告也沒有跟我說他也要買。這一次是我先打電話問被告有沒有，被告說沒有，他說他朋友有，要幫忙聯絡，所以才找我一起騎乘機車到新店捷運站那裡等語（見本院卷第129頁），顯見證人鄭文宗並無與被告合購毒品之情事，被告所辯顯係事後卸責之詞。
⒋辯護人雖辯稱：證人鄭文宗多次交易地點、次數陳述不一云
云，惟證人鄭文宗於100年11月間至本院接受交互詰問，距離本案查獲時間已隔1年多，而購毒者通常對於其購毒之時間，均不會刻意加以記憶，是其記憶上容或有所模糊，惟證人鄭文宗於偵查及審理時均能明確表示曾在98年11月23日及98年12月初向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，其時間、地點及交易方式等販賣毒品的重要基本事實，是自難以其上開其他次交易因記憶模糊而證述有所不一致之處，即謂證人鄭文宗所證不足採信。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告數次與證人王秀珍、鄭文宗交易毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行第二級毒品甲基安非他命交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。
㈣綜上，被告所辯均不足採信。本件事證明確，其犯行均堪以認定。
二、論罪科刑部分：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，固應受非難，惟念其各次所出售之毒品，數量甚微，實際獲利不多，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品甲基安非他命之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，或7年以上有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就各次販賣犯行均減輕其刑。被告就附表一之4次犯行，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，非僅他人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，被告竟無視法令禁制，販賣第二級毒品，其犯罪所生之危害非輕，且被告犯後未能坦供犯行之態度，復參酌被告之素行、販賣毒品之動機、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。未扣案之行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚），係供被告聯絡販賣如附表一編號2至4之毒品犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣第二級毒品予王秀珍、鄭文宗所得價金共計5000元，雖未扣案，惟係被告販賣毒品所得財物，應依同條例第
19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知安非他命、K他命為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣而營利之意圖，以0000000000號行動電話門號與毒品買受人連絡，並於如附表二所示之時間，在如附表二所示之地點，以每小包1千元之價格，販賣安非他命予鄭文宗、另以每包4千元之價格販賣K他命予 張伯銘 。因認被告上揭行為，係涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年台上字第128號判例亦足供參考。
三、公訴人認被告涉有販賣第二、三級毒品之犯行，無非係以被告之供述、證人鄭文宗、張伯銘之證述及0000000000號行動電話通聯紀錄、行動電話通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：我和鄭文宗是一起施用，我並沒有見過張伯銘，我只有印象與他有用電話問說有沒有等語。經查：
㈠關於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭文宗部分（即附
表二編號1、2、4之部分）⒈證人鄭文宗於偵查中證述：我在警詢說有買過3、4次，第
一次是去年9月間，向他用1000元買安非他命、第二次也是去年9月，也是1000元購買安非他命，第三次是12月初，也是1000元購，第四次是12月底，也是1000元，四次都是在新店捷運站，是我載 安迪 去新店捷運站，我把錢拿給被告，在機車上等，被告再拿去跟那個男子交易，在買毒品前都先跟安迪連絡。98年11月23日晚上這次也有調到安非他命等語（見前揭偵查卷第60至61頁），而證稱向被告購買過安非他命
4次，方式均為證人鄭文宗搭載被告前往新店捷運站，由被告與不詳男子交易。惟鄭文宗於本院審理時係證稱：時間我忘記了，最早是在我家路口那一次，被告有直接交給我毒品，我有給被告1000元，後來隔了大概1至2個禮拜左右，我不在，我是電話與被告聯絡說我先用欠的，我向被告說我窗戶沒有鎖，請他把東西從窗戶丟到床舖上就好了，錢是用欠的，欠2000元，後來他確實有把安非他命2包丟到我的床上，後來隔了大約1個禮拜，第三次就是在新店捷運站，就是我與被告一起騎乘機車到捷運站那邊，那次是在電話中被告有告訴我身上沒有毒品，他說他約人家在新店捷運站，要我載他過去，我是騎乘機車載他過去新店捷運站的，當天被告把我的錢拿給車裡的人，並沒有看到被告拿出自己的錢給對方。還有一次我忘記地點，而且我也忘記是在那一次中間了，不過是在我家裡附近，這一次我是向蔣鑫買1000元，毒品也有拿到，我也有給錢。交易的金額除了窗戶的那次是2000元外，其他都是1000元，跟被告買的這四次時間大約是1個月左右等語（見本院卷第124至130頁背面）。
⒉依證人鄭文宗於偵查中及本院審理時之前揭證述，證人鄭文
宗除明確證述前揭經本院認定有罪之部分即於98年11月23日及98年12月初向被告購買第二級毒品甲基安非他命之地點、時間及交易方式外，於偵查中另證稱於98年9月、98年9月間及98年12月底在新店捷運站向被告購買第二級毒品甲基安非他命各1次，其交易之方式皆係載被告前往新店捷運站交易，然於本院審理時則證稱係於98年11月23日之前1至2星期在證人鄭文宗家路口及另一次不詳時間、在證人鄭文宗家附近向被告購買第二級毒品甲基安非他命各1次。是以證人鄭文宗於偵查及本院審理時所證述關於向被告購買第二級毒品之次數、交易之地點及交易之方式均有不同，而屬前後指證歧異之情形，復查無其他證據得以佐證判斷鄭文宗何次所言為真，故尚無從以證人鄭文宗此部分前後不一之證述，即認被告確有於附表二編號1、2及4所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭文宗之情事，公訴意旨認被告犯此部分犯行，尚有未合，自應為無罪之諭知。
㈡關於販賣第三級毒品K他命予證人張伯銘部分（附表二編號
3之部分）⒈證人張伯銘於本院審理時證稱：我不認識被告，那時候我被
抓回去警局製作筆錄，前一天我有服用搖頭丸，所以對於這件事情的記憶比較模糊，後面我想起來了，應該是有詢問我有沒有跟被告買毒品，我記得是幫我製作筆錄的員警說因為有通聯紀錄了，所以我才說有，那時候我還不知道會發生什麼事情，那時候K他命非常缺，所以不好詢問，聽那一天監聽的對話，我個人確定一定是在詢問K他命，但是是不是跟被告詢問我不確定，但是我可以確定沒有跟被告買K他命，98年11月11日22時02分之監聽譯文，當時是在問K他命的事情，下半場是就K他命，8是0.8克，當天是要詢問有沒有四千元的K他命，後來不確定有無買到，我確定沒有向被告購買，但是我不確定有沒有買到K他命等語（見本院卷第18
9至190頁背面）⒉證人張伯銘於警詢筆錄內雖記載：我有吸食K他命，但我不
知道K他命是毒品，我向被告購買4000元K他命等語（見前揭偵查卷第20頁），惟經本院審理時證稱：我不認識被告，我不記得警察有無問我有無向被告買過毒品，我不記得有這一段等語（見本院卷第146頁及背面），經本院勘驗證人張伯銘於警詢之錄音帶，勘驗結果為：
警：在第二次筆錄的時候，供稱並未吸食毒品哦！來警方出
示98年11月11日22點2分哦！你以0000000000號電話打給蔣鑫，綽號 小正 哦！表示跟他要買那個新台幣4000元的毒品，你作何解釋？張：我有買應該是買K他命，找找K他命。
警：你有說，我我有買，我有，就是說我有吸k，我有吸食
K他命是不是？張：嗯！但我不知道那是毒品，警：但我不知道他是毒品嘛！那...那...本來就是毒品，
可是沒有沒有法律...警：他本來是毒品但我不知道他是毒品就對了，是不是？不
知道K他命是毒品啦！事實是我不知道他是毒品，但我不知道K他命是毒品啦哦！等一下哦！警：你跟這個，蔣鑫購買K他命對不對？張：（錄音當中有一聲「ㄜ」的聲音，但背景聲音吵雜無法
確認是何種回答內容）警：大概多重啊？4000塊大概幾克？張：不知道，沒有跟他買到！警：沒有跟他買到？張：沒有買到，我只知道他，不知道是誰，給我他的電話，我是不認識他。
此有本院審理程序筆錄在卷可參（見本院卷第176頁背面），顯見證人張伯銘於警詢時供稱有與被告電話詢問k他命，但表明並未購買到K他命等情。
⒊被告固然持門號0000000000號，於98年11月11日22時2分與
張伯銘所使用之0000000000號通話，其通話內容為：（以下以蔣、張代號稱呼二人）張：喂！蔣：喂！HELLO！張：啊你現在有嗎？蔣：你說有什麼？你說有什麼？張：下半場啊！蔣：下半場是不是？行！你，你要要幾個？張：現在多少？是不是8？蔣：現在，對啊！張：7還8？蔣：而且8，而且8，8也才一點點啊！也沒多少喔！張：什麼8才一點點！沒有足就對啊？蔣：一定不可能的啊，而且現在，而且現在外面外面價錢都
，都差不多才才，張伯銘：現在是11了啦！我知道，現在我朋友就是8咩，今天剛好不在！蔣：他是8，然後足的喔！張：應該是吧！蔣：不可能啦！現在，外面都嘛，都嘛～頂多點，裝點6不
然的話，不然的話，都嘛有點5點4張：這樣就太離譜了蔣：但是外面真是如此！張：那你8是點幾？蔣：我8我8的話，等於差不多是點7，可是問題是不能多
，沒辦法，那真的，真的是，有被限制住了！因為現在很少人在，因為，因為現在比較貴，所以說，變成說，很少人會願意拿，拿大，大量的你懂嗎？就是像以前一樣100，100的拿這樣！因為沒有錢啊！以前錢和現在錢，差那麼多，所以說，所以變成說，他的價，他的價位，變成說，人家，人家拿，拿的，有拿一點點，小量，可是問題是，它的價錢還是不漂亮！張：那你這樣講沒關係喔？蔣：啊？張：你這樣講沒關係喔？蔣：什麼意思？張：你這樣講沒關係喔？蔣：我現在還好，因為我這支算，這支都還算OK！我現在還有其
他電話！張：喔～蔣：對對對對！所以這支根本沒什麼在講！張：4千也沒那麼多就對啦！4千不足就對啦！蔣：4千什麼意思？4千不足，什麼意思4千不足？我不太懂你
？張：都沒有足克就對啦！蔣：你說你要4千塊喔！張：對啊！蔣：四千塊～張：都沒有足克就對了～蔣：4千塊的話！我想想看，4千塊的話～足～，你要4千
塊，足，變成說是4，4千塊的話～行！我幫你找找看，你是要足，問題是你要足幾？重點是你是要足幾？張：還有這樣分的喔？蔣：不是，不是4千塊，因為，因為完全，完全沒空間啦！張：還是，你要過來，你要過來還是怎樣？蔣：我過去，我過去的話，我過去需要時間，因我現在也在忙，可是我忙一下就過去。
張：不要超過1、2點就好！不要超過1點就好了！蔣：那那就還不會，張：那你到了打給我好了！蔣：好好好～張：好～蔣：就4千嘛！對不對？張：好，來了看看。
蔣：好好好，OK～好好好BYE此有被告持用之門號0000000000號門號之通訊監察譯文在卷可稽（見前揭偵查卷第8頁及本院卷第146至148頁），核與證人張伯銘於本院審理時證稱：我有使用電話0000000000號與對方通話，譯文講到下半場是指K他命等語相符（見本院卷第189頁背面），被告亦坦承有前揭通話之事實，故前揭通話內容確為真實。
⒉公訴人固主張上開對話內容係證人張伯銘欲向被告購買K他
命所為對話，惟證人張伯銘曾於本院審理時到庭證述上開對話僅是向對方詢問K他命價錢，並未因而向被告購買等語，已如前述；而由上開對話內容觀之，被告與證人張伯銘於98年11月11日雖有詢價，然在通話中僅回答「我幫你找找看」、「因為完全，完全沒空間啦」，僅足徵表被告雖應允提供毒品K他命予張伯銘，但雙方就是否買賣毒品、交易之價格、數量，意思並未合致，證人張伯銘答稱「還是，你要過來，你要過來還是怎樣」，被告亦回稱「我過去」，顯然含有屆時再商量，再討論，尚未確定之意涵，未可遽斷彼此間已有買賣毒品之合意，況卷內亦並無其他積極之證據足以證明其二人確有依電話中之約定為進一步之交易行為。是上開對話內容自不足以佐證被告確有著手於販賣第三級毒品予證人張伯銘而未遂之認定。
五、綜上，依公訴人所提出之證據，尚難認被告確有附表二所示販賣第二、三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有如該部分犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯有前開罪行，即應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國101年3月22日
刑事第七庭審判長法官林庚棟
法官雷淑雯法官章曉文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林義盛中華民國101年3月22日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（販賣毒品有罪部分）┌─┬──────┬───┬─────────┬──────┬────┐││販賣時間│買受人│交易地點│販賣毒品之種│交易金額││││││類及數量││├─┼──────┼───┼─────────┼──────┼────┤│一│98年11月17日│王秀珍│烏來忠治村友人處│甲基安非他命│1000元│││前某日│││1包││├─┼──────┼───┼─────────┼──────┼────┤│二│98年11月23日│鄭文宗│烏來忠治村住處│甲基安非他命│2000元││││││2包││├─┼──────┼───┼─────────┼──────┼────┤│三│98年12月初某│鄭文宗│捷運新店站│甲基安非他命│1000元│││日│││1包││├─┼──────┼───┼─────────┼──────┼────┤│四│99年1月5日│王秀珍│烏來忠治村友人處│甲基安非他命│1000元││││││1包││└─┴──────┴───┴─────────┴──────┴────┘
附表二：（販賣毒品無罪部分）┌─┬──────┬───┬─────────┬──────┐││販賣時間│買受人│交易地點│販賣毒品│├─┼──────┼───┼─────────┼──────┤│一│98年9月上旬│鄭文宗│捷運新店站│甲基安非他命│││││││├─┼──────┼───┼─────────┼──────┤│二│98年9月下旬│鄭文宗│捷運新店站│甲基安非他命│├─┼──────┼───┼─────────┼──────┤│三│98年11月11日│張伯銘│台北市中山區│K他命│├─┼──────┼───┼─────────┼──────┤│四│98年12月底│鄭文宗│捷運新店站│甲基安非他命│└─┴──────┴───┴─────────┴──────┘