裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院105年原上訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國105年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度原上訴字第13號
105年度原上訴字第14號上訴人即被告 劉清隆 選任辯護人 吳榮昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度原訴字第41號、105年度原訴字第1號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25356、29646號，及追加起訴案號：104年度偵字第25768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本件上訴人即被告劉清隆（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其理由略為：㈠本案犯罪事實被告業已自白，均坦承不諱，是原審判決就犯罪事實之認定被告並不爭執。然查本案被告於偵查中主動向檢察官告知被告毒品來源之上手鍾俊明，並明確供出被告與鍾俊明交易之方式、時間、地點及數量，此有被告於104年10月14日之訊問筆錄可證，被告供述之內容具體明確，且被告為指證供述時，主觀上並不知悉檢警機關已對鍾俊明佈線偵查，是被告對上手鍾俊明所為供述顯然係基於協助檢警機關偵查毒品來源之動機，又被告供述內容已具體明確陳明與鍾俊明為交易之相關細節，對偵查機關另案偵辦鍾俊明之犯罪事實顯然提供相當助力，應認符合毒品危害防制條例第17條第1項之立法精神，應從寬認定其減刑事由並予以減輕其刑。縱使鈞院認為被告就鍾俊明所為供述尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，惟審酌被告於主觀上尚不知悉鍾俊明已遭佈線偵查之情形下，仍主動提供毒品上手資訊，顯見其主觀上確實有意協助偵查機關查緝本案相關毒品來源，亦應可適用刑法第57條規定予以酌減其刑。㈡另關於被告所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，持有改造空氣槍部分，查本案被告為原住民族，被告持有本案改造空氣槍之目的乃係基於原住民族之傳統狩獵目的之用，並非持以為其他犯罪行為，佐以本案現存卷證中亦無被告持該改造空氣槍供為犯案犯罪之相關證據，是被告辯稱其持有改造空氣槍係為狩獵飛鼠之用，尚非無據。又該改造空氣槍經鑑定後雖認具有殺傷力，惟其單位面積動能為42.4焦耳/平方公分，其殺傷力程度尚非甚高，亦為原審判決所認定，益證被告持有該改造槍枝確實係供狩獵飛鼠，而狩獵飛鼠等野生動物為原住民族之傳統生活方式，此等行為為原住民族基本法所揭示應予肯認及維護，是被告就此部分犯罪事實，其所違反者僅係未向主管機關申請持有該改造空氣槍致該當槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，惟其持槍動機及目的均不違反相關法秩序，則就此部分犯罪行為除應依法酌減其刑外，更應從輕量刑，原審判決未詳加審酌，即處1年9月有期徒刑，實非允當，請撤銷原判決，另為適當之判決。㈢按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」查本案被告就犯罪事實，均於偵查及審判中自白坦承不諱，就犯罪行為之細節均為詳實自白，與現存卷證資料相符，足見被告犯後並無虛偽隱匿或推諉卸責之情事，又積極主動供出毒品上手，提供完整之交易過程及細節以利偵查機關另案追訴毒品上手鍾俊明，協助檢警偵查，足見被告犯後態度甚為良好，且已切實悔悟反省，非屬惡性重大之輩。又查被告所為轉讓之甲基安非他命，數量甚微，僅供受讓人吸食之用，而非供受讓人再為轉售他人以使毒品流布更廣、侵害法秩序更深，是被告雖有營利之意圖，惟犯罪情節尚屬輕微，且慮及被告具原住民族身份，為憲法及國家政策應照護之族群，倘處以原審判決所示刑度，依社會通念難免情輕法重，客觀上被告之犯罪情狀顯可憫恕，懇請鈞院依刑法第59條，並加審酌上述諸點及第57條各款事項，酌減其刑。請撤銷原判決，另諭知適當刑度之判決，以符罪刑相當原則云云。
三、經查：㈠本件被告因不服臺灣臺中地方地方法院之第一審判決，其選
任辯護人向原審法院具狀提出上訴理由書狀敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，應由本院審查其提出之上訴理由是否具體，倘所提非屬具體理由者，無須再命其補正，其上訴不合法律上之程式，應以判決駁回之，合先敘明。
㈡本件原審審理結果，認為被告犯有如原判決犯罪事實欄所載
之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及非法持有空氣槍罪等犯行，係以：⒈犯罪事實欄一、㈠附表一編號㈠至㈥各次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（見104偵25356卷第37、38、107、108頁、104偵29646卷第23至28頁、原審卷第11至13、86至88、109、110頁），核與證人 陳曉莉 於警詢、偵查（見104偵25356卷第121、122、132至136頁）；證人 劉順銘 於警詢、偵查（見104偵25356卷第1
91、192、198至204頁）；證人 郭葦婷 於警詢、偵查（見104偵25356卷第155至157、159、160頁）時之證述大致相符，復有門號0000000000號行動電話之監聽譯文（見104偵25356卷第132、133、135、160、170至177、198至203頁）、警方於104年9月4日拍攝之蒐證照片（見104偵25356卷第第91、
92、93頁）、警方勘查照片（見104偵25356卷第94頁）、原審法院104年度聲搜字第002057號搜索票影本（見104偵25356卷第64頁）、自願受搜索同意書（見104偵25356卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見104偵25356卷第66至68頁）在卷可參，且有扣案如附表四編號㈠所示之物可資佐證。⒉犯罪事實欄一、㈡附表二編號㈠之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱（見104偵25356卷第37、108、232頁、原審卷第11、12、87、110頁），核與證人陳曉莉於警詢、偵查（見104偵25356卷第122、134頁）時之證述相符，復有門號0000000000行動電話之監聽譯文（見104偵25356卷第134頁）、原審法院104年度聲搜字第002057號搜索票影本（見104偵25356卷第64頁）、自願受搜索同意書（見104偵25356卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見104偵25356卷第66至68頁）在卷可參，且有扣案如附表四編號㈠所示之物可資佐證。⒊犯罪事實欄二之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時（見104偵25356卷第13、107、232頁、原審卷第87、110頁）均坦承不諱，且有原審法院104年度聲搜字第002057號搜索票影本（見104偵25356卷第64頁）、自願受搜索同意書（見104偵25356卷第65頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見104偵25356卷第66至68頁）、扣案物照片（見104偵25356卷第95、96頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片（見104偵25768卷第41至45頁）、刑事警察局104年12月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見104偵25768卷第66至68頁）在卷可證，且有扣案如附表四編號㈢至㈤所示之物可資佐證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。復於理由內說明被告於偵查及審判中均自白各次販賣第二級毒品罪，惟並未因被告供出來源而查獲其他正犯或共犯，僅得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就販賣第二級毒品減輕其刑，另詳述被告持有空氣槍部分適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之理由（見原判決第11至13頁）。本院審核原判決之採證認事用法及論斷說明，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，均無違誤。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件關於量刑部分，原審於判決理由詳予載明「爰審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣予如附表一編號㈠至㈥所示之購毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性；復非法轉讓甲基安非他命予如附表二編號㈠所示之人，助長濫用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，且被告販賣甲基安非他命之交易對象僅2人，交易金額共僅9千元，金額非鉅。
又被告明知具有殺傷力之空氣槍具有危險性，仍非法持有，對社會治安產生潛在風險，亦應予以相當之非難。並衡酌被告之犯罪動機、目的、手段，及被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀」等情，據以判處被告如原判決附表三編號所示之刑（見原判決第13頁），本院從形式上觀察，認原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處。至被告上訴意旨稱其於偵查中主動向檢察官告知被告毒品來源之上手鍾俊明，並明確供出被告與鍾俊明交易之方式、時間、地點及數量，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云；然查，原審已敘明「被告於警詢、偵查、本院審理時稱其販賣之甲基安非他命來源係向鍾俊明購買等語（見104偵25356卷第15至38、108頁、原審卷第12頁）。
而檢警前已接獲情資，並佈線監聽，於被告因本案在臺中市政府警察局刑事警察大隊接受警詢前，檢警已知悉鍾俊明販賣甲基安非他命予被告等情事，有臺中地檢署104年12月22日中檢秀達104蒞11044字第131900號函（見本院卷第45頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊104年12月23日中市警刑二字第0000000000號函（見本院卷第46頁）、監聽譯文（見104偵25356卷第16至36頁）在卷可稽。可見，並非因被告供出毒品來源而查獲鍾俊明，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。起訴書記載：被告於偵查中供出毒品來源為鍾俊明部分業已查獲，現由臺中地檢署道股以104年度偵字第28164號案件偵辦中，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語，容有誤會，併此敘明」等語（見原判決第12頁），是被告此部分上訴意旨亦屬無據。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。觀諸被告多次販賣第二級毒品、轉讓禁藥及非法持有空氣槍等犯行，原審已斟審被告所犯罪名之性質、被告之反社會性等因素，並無在客觀上足以引起同情而情堪憫恕之情形，且原審法院已審酌刑法第57條所列各種量刑條件，具體敘明而予科刑，是本件並無適用刑法第59條之餘地，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，亦無理由。
㈣至被告上訴意旨稱其持有非法改造空氣槍之目的乃係基於原
住民族之傳統狩獵目的之用，並非持以為其他犯罪行為，其持有該改造槍枝確實係供狩獵飛鼠，此等行為為原住民族基本法所揭示應予肯認及維護，是被告就此部分犯罪事實，應依法酌減其刑外，更應從輕量刑云云。惟查，按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」修正後第1項則規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生沽工具之用者，處新台幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」則該條例第20條第1項所稱「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合，若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。又所謂「自製獵槍」，依內政部87年6月2日台八七警字第00000000號函說明：係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」是以，此之「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。「自製獵槍」與「土造霰彈槍」雖均為土造長槍，但「自製獵槍」所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；且「自製獵槍」是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約1.5至2公尺為制式霰彈槍之二倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）（最高法院96年台上字第1674號判決要旨參照）。足見所謂自製獵槍不僅其構造上應符合槍枝原始簡易構造，在殺傷力及功能上亦不得超越前開供原住民狩獵、祭典等生活需要目的方屬之。是以若槍枝功能上已完備且超越前開供原住民狩獵、祭典等生活需要目的之自製獵槍功能及殺傷力時，縱槍枝構造上類似簡易獵槍，仍不得認係屬該條所指之「自製獵槍」。而本案被告所持有之改造空氣槍乃係其向他人購入之，並非其秉承原住民族族人傳統文化習慣，所持有之自製獵槍，且原審亦敘明「按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項所明定。扣案如附表四編號㈢所示之空氣槍1支，經鑑定後雖認具殺傷力，惟其單位面積動能為42.4焦耳/平方公分，殺傷力之程度尚非甚高，而卷內亦無證據顯示被告曾持該空氣槍從事任何非法行為或有該意圖，其犯罪所生惡害非屬重大，與擁槍自重者顯不相同，惡性程度相對輕微，是被告未經許可而持有空氣槍之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑」等語（見原判決第13頁），是被告此部分上訴意旨，亦屬無理由。
四、綜上所述，被告之上訴意旨並未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，其上訴自屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年5月30日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官鍾貴堯法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國105年5月30日