臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1245號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1245號刑事判決

裁判日期：民國108年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1245號
108年度上訴字第1246號上訴人即被告 蔡榮聲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8年度訴字第210、334號中華民國108年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4770、4771號、108年度毒偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡榮聲前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3月14日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第1496號為不起訴處分確定。其又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度港簡字第147號判處有期徒刑3月確定。再因①施用第二級毒品案件，經該院以102年度港簡字第139號判處有期徒刑6月確定；②竊盜案件，經該院以104年度簡字第31號判處有期徒刑3月確定；③施用第二級毒品案件，經該院以104年度訴字第203號判處有期徒刑8月確定；④竊盜案件，經該院以104年度易字第250號判處有期徒刑3月確定；⑤竊盜案件，經該院以104年度虎簡字第153號判處有期徒刑4月確定。上開②至⑤所示之刑，嗣經該院以104年度聲字第842號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，與上開①所示之刑接續執行，於105年10月15日執行完畢出監。詎其仍未戒除毒癮，復基於轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：
㈠106年7月28日18時25分許， 康蔣文 持門號0000000000號行
動電話與蔡榮聲所持門號0000000000號行動電話聯繫，康蔣文並駕駛自小客車搭載蔡榮聲前往雲林縣麥寮鄉六輕工業區附近，向 康蔣文之 某年籍不詳友人購買新臺幣（下同）1千元之海洛因1包（重量不詳，轉讓第一級毒品之數量無證據證明達行政院規定之加重其刑至二分之一之標準），蔡榮聲為答謝康蔣文之幫忙，於購得海洛因後，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在六○○○區○○○○路旁，將海洛因摻入香菸，無償提供給康蔣文施用。
㈡於108年1月8日為警採尿時起回溯72小時內之某時，在雲
林縣○○鄉○○村○○00之0號住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一起置入玻璃球內，燒烤後吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣為警於108年1月8日經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局、雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告歷次坦承不諱，核與同案被告即證人康蔣文於警、偵訊、原審之證述情節相符（警卷第2至16頁，偵477號卷第56至57頁，原審210號卷第101至104、299頁），並有被告與康蔣文通話之通訊監察譯文、原審106年聲監字第619號、106年聲監續字第899號通訊監察書及電話附表、通聯調閱查詢單（轉讓第一級毒品之證據）、銓昕科技股份有限公司108年1月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性之反應，另有雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。綜上，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第
一級毒品及同條例10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。又被告轉讓海洛因、施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告將海洛因摻合甲基安非他命毒品，放入玻璃球內燒烤後混合吸食，乃係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，依法應從重論以施用第一級毒品罪。
㈡被告前因①施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度港
簡字第139號判處有期徒刑6月確定；②竊盜案件，經該院以104年度簡字第31號判處有期徒刑3月確定；③施用第二級毒品案件，經該院以104年度訴字第203號判處有期徒刑
8月確定；④竊盜案件，經該院以104年度易字第250號判處有期徒刑3月確定；⑤竊盜案件，經該院以104年度虎簡字第153號判處有期徒刑4月確定。上開②至⑤所示之刑，嗣經該院以104年度聲字第842號裁定應執行有期徒刑1年
3月確定，與上開①所示之刑接續執行，於105年10月15日執行完畢出監，有被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開規定論罪，並審酌被告
前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒，本應徹底戒除施用毒品習慣，不料其竟再為本案之轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，且無視毒品對於他人、自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，本不宜寬貸，然考量被告轉讓毒品之對象，為施用毒品之慣犯，且幫被告購毒，而被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，復考量其自述離婚，育有一子，現由前妻照護，其學歷為國中畢業，長期從事水泥工，月入約新臺幣
4萬元。其因結交施用毒品之損友而沈淪，又意志不堅而再次施用毒品，固有不該，但其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、10月，並定應執行有期徒刑1年6月。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告以：⑴我有供出上手 許志文 ，應適用毒品危害防制條例
第17條第1項規定減輕其刑；⑵我在緩起訴期間被許志文等人妨害自由，只有許志文被收押，其他人沒有，我怕被其他人押走，不敢去治療，因而中斷美沙冬治療，不應該撤銷我的緩起訴；⑶原審量刑過重，提起上訴，指摘原判決違誤不當云云。惟查：
⒈被告所供許志文販毒予被告之時間為107年5月間某日，該
次被告購買海洛因3千元，只能施用1星期等節，業據被告於本院審理供明在卷（本院1245號卷第258頁），並有本院
108年度上訴字第1232號電子卷證筆錄、原審法院107年度訴字第960號判決書附卷可稽（本院1245號卷第261至333頁），而本案犯罪時間為106年7月28日、108年1月8日，足見被告上開向許志文所購海洛因，並非本案之毒品，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。
⒉被告遭許志文限制自由之時間為107年7月18日上午9時40
分許起約30分鐘，然被告該月美沙冬治療自7月18日起至31日止均缺席，因而退出治療，嗣於108年5月7日，因本案上開施用毒品案件，遭撤銷緩起訴處分一節，有臺灣雲林地方檢察署107年度緩護療字第369號卷宗可按（本院卷第89至115頁），足徵被告遭撤銷緩起訴處分，係因故意犯施用毒品罪所致，與許志文對其限制行動自由無關，此部分辯解，無可採信。
⒊按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤以被告長年施用毒品，前科紀錄表長達25頁，前因多次施用第一級、第二級毒品，經判處罪刑入監，施用第一級毒品曾被判處有期徒刑8月，是原審上開量刑，僅酌加2月刑期。又轉讓第一級毒品，法定刑有期徒刑1年以上7年以下；施用第一級毒品罪，法定刑有期徒刑6月以上5年以下，以被告上開量刑及前案，多為毒品前科，其經多次執行後，仍不知戒絕，足見其陷溺已深，原審量處上開徒刑並無過重之情。被告其餘抗辯，已為原審審酌，難認原審上開認定及量刑，有何違誤不當。綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁、顏郁山提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡廷宜法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國108年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。