裁判字號：臺灣基隆地方法院109年基簡字第828號刑事判決
裁判日期：民國109年09月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決109年度基簡字第828號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告吳柏毅上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度軍偵字第18號），本院判決如下：
主文甲○○犯以網際網路方法張貼猥褻影像照片供人觀覽罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案事實甲○○原為陸軍關渡地區指揮部機部0營0連服役之職業軍人（因犯本案遭陸軍關渡地區指揮部於民國109年5月1日撤職汰除而退伍）；甲○○為使其性器官供人觀覽以獲取讚美及交友機會，於108年10月至109年3月間，或在其當時所居之基隆市○○區○○路○巷○○○○號4樓（聲請簡易判決處刑書誤繕為「0巷0號4樓」）處所、或在當時服役之陸軍關渡地區指揮部內木山營區士官兵休閒室內，脫去便服內褲或陸軍迷彩軍服長褲，裸露出其勃起之生殖器官，再以其所有之I-PHONEXR廠牌行動電話機具，拍攝該客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起一般人羞恥或嫌惡感之勃起性器官之影像照片後，基於供人觀覽此猥褻影像照片之單一犯意，接續於108年10月26日及11月7日、109年3月27日及29日，在前述基隆居所處、服役營區內，以前述行動電話連線上網至其於社群軟體「Twitter」（下稱中文譯名「推特」）申請使用之帳號「＠0c0aZ000000000」後，將前述猥褻影像傳送至其帳號之公開網路上，並發布「嗨我喜歡的是女生但還是不排斥男性欣賞我的謝謝你們喜歡」、「這個各位覺得如何喜歡就轉推別害羞」、「鑑於最近很多人說我的屌很漂亮或是私訊問我約不約特此發文問大家是不是真的很漂亮」、「選我」、「這個可以嗎」等貼文，以此方式供不特定之人連結登入「推特」帳號後，點選「追蹤」而得以觀覽甲○○上傳張貼之猥褻影像照片。嗣經憲兵指揮部雲林憲兵隊執行網路線上巡邏發現，而查悉上情。
二、上開事實，有下列證據可資認定：
(一)被告甲○○於憲兵隊偵訊室調查、地檢署檢察官偵訊時之供述（偵卷第9-15頁、第49-51頁）。
(二)被告於「推特」社群網路上散布張貼之貼文及猥褻影像擷取照片（偵卷第19-29頁）。
(三)被告「推特」帳號資料（偵卷第31-33頁、第91至93頁）。
(四)理由補充說明：
１、被告固坦承有於前述時、地上傳本件裸露勃起之下體性器官影像至其於「推特」申請之「@0c0aZ000000000」帳號公開網路社群軟體上，惟矢口否認有何公然供不特定或特定多數人觀覽「猥褻」影像之犯行，辯稱：「推特」帳號只有追蹤伊之人看得到，追蹤伊之人大多都是不認識的網友、伊有臉書、IG跟推特帳號，臉書跟IG都是完全公開的，但伊只在推特社群上傳這些「露鳥」照片，伊在推特上看過國、內外，都有人上傳類似照片，所以伊以為推特社群上可以上傳這些照片，伊才跟著在推特上傳裸露伊下體之照片，且伊並未設定公開；伊單純分享給人觀覽，並無其他用意云云（見偵卷第50頁反面至51頁、第15頁）；被告之辯護人則為被告辯護稱：被告上傳之影像照片雖含有裸露被告性器官之內容，然被告身體靠躺或平躺於沙發或床鋪上，呈現一種怡然自若之體態及美感，並無任何足以引起一般人羞恥或厭惡感之不雅動作，亦有他人對被告上傳之影像照片按讚表示欣賞及認同，被告上傳之影像具有一定之「藝術價值」，不應認為屬於「猥褻」物品，而係具有「藝術」之成分及價值，且被告主觀上亦不具有犯意云云（見被告刑事答辯狀、刑事答辯二狀、109年5月5日偵訊筆錄─偵卷第55至85頁、第87至103頁、第51頁）。
２、按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，並足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言。猥褻物品與藝術性、醫學性、教育性等物品之區別，應就整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之（司法院大法官會議釋字第617號、第407號解釋意旨參照）；又刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂「公然陳列」者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而「散布」者，乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱「以他法供人觀覽」之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判例參照）。依前揭司法院大法官會議解釋意旨，可認定刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。
３、經本院綜觀卷附被告於推特帳號上傳供人觀覽之影像擷取照片，均為被告裸露其勃起之下體性器官影像照片，與俗稱「癡漢」、「變態」、「露鳥狂」於大街上，公然對女性或一般人露出下體「性器官」之情形無異，並無所謂「美感」、「藝術」可言，且依被告上傳圖片時附上之文字或符號註解「這個各位覺得如何喜歡就轉推別害羞」、「（3個笑臉符號）」、「鑑於最近很多人說我的屌很漂亮或是私訊問我約不約特此發文問大家是不是真的很漂亮（困惑符號）」、「選我」、「這個可以嗎」等「各位」、「很多人」、「大家」等用語，可知被告上傳性器勃起之影像照片，確係供不特定大眾觀覽，以博取認同按「讚」，然此單純裸露勃起性器官之照片，並無任何藝術性、美觀性可言，否則任何有性器官之男女，單純裸露下體性器官，豈非人人均為「藝術家」，個個都是「藝術照」？據此亦可知被告並非基於「藝術創作」之目的自拍上傳，本件猥褻影像照片，與「具藝術性、醫學性或教育性價值」之創作內容亦無關，且與單純為展現人體美感因而自然裸露男女性器官之影像亦大相迥異，參諸現今社會之一般通念，已在客觀上足以刺激人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾而排拒，自屬猥褻之影像，且被告並未採取適當隔絕措施（詳下述），是被告辯護人辯稱本件照片具「藝術性」，非猥褻物品云云，並無理由。
４、查被告於偵訊時供稱其除了有推特帳號之外，尚擁有臉書、IG等社群軟體帳號，然其卻僅於未公開之推特帳號上傳猥褻照片，顯見其對於散布本件影像有違法疑慮一情，應有認知；又被告雖辯稱僅有「追蹤」的人，方可看到推特內之猥褻照片，惟未公開之推特帳號雖須經追蹤者按下追蹤，再由被追蹤者點選同意追蹤後，方可讓追蹤者看到被追蹤者張貼之內容，但觀卷附之推特跟隨者截圖照片（見偵卷第93頁），多數追蹤者均未在其追蹤留言上註明追蹤被告推特帳號之原因，甚至有部分追蹤者所留為帶有性暗示之不雅訊息，被告竟對上開所有追蹤者均同意其追蹤，顯見被告並無對於追蹤者進行審視，甚且在其猥褻照片中表示「各位」、「很多人」、「大家」，已屬多數人，被告又表示「這個各位覺得如何喜歡就轉推別害羞」（偵卷第21頁），足見被告對「追蹤」者，並無任何限制，無論是不特定之社群男、女或特定之多數推特社群成員，均可看到訊息、點選「追蹤」。是難認被告有採取任何適當之安全隔絕措施，且形同未加諸任何之限制，使一般不特定人或特定多數人對本案猥褻影像照片，客觀上處於隨時可取得、下載、轉發、傳送等傳播方式至不同空間之狀態，被告上傳本件影像、照片之行為，確屬於刑法第235條第1項之「以他法供人觀覽」猥褻影像犯行無疑。
５、綜上，被告前揭辯詞，顯屬卸責之詞，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第235條第1項之以他法即以網際網路上傳張貼猥褻影像照片之方法供人觀覽罪。至同條項所謂「散布」者，係指將具有猥褻之文字、圖畫等客體予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。本案被告將猥褻影像之電子檔案，利用行動電話設備連結網際網路上傳至推特社群軟體上之方式，供連線上網之不特定社群成員觀覽其自拍之性器官猥褻影像照片，自與實際交付猥褻物之散發傳布行為有別，應屬以他法供人觀覽行為。是聲請簡易判決處刑意旨，認被告係犯同條項之「散布」猥褻「物品」罪嫌，容有誤會，惟此二行為均屬刑法第235條第1項處罰之行為，尚無變更起訴法條之問題，併此敘明。
(二)被告雖於108年10月26日及11月7日、109年3月27日及29日，各連結網際網路上傳前述猥褻影像照片，供人點選追蹤、觀覽，然係基於一包括犯意，於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而論以一罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未採取適當安全隔絕措施（如設密碼或警語），即以在公開網際網路網站此種供不特定公眾瀏覽之處所，公然上傳張貼其自拍刻意裸露性器官、毫無美感、藝術可言、復無任何教育、醫學意義之影像照片，客觀上足以刺激性慾，且足以令一般閱覽人感覺不堪，危害社會善良風俗，所為實屬不該；又被告犯後於警詢、偵訊時雖坦承有上傳猥褻影像、照片之事實，然矢口否認犯行，辯稱大家都上傳、國外甚且當成藝術，是具有「藝術性」，為「藝術照片」，足見其犯後態度不算良好；兼以被告當時為職業軍人，雖未露臉，然穿著陸軍迷彩製服拍攝性器勃起影像，使人聯想自拍者為我國「軍人」，除影響軍紀外，更敗壞我國軍形象，所為原不應輕縱；惟考量被告犯罪手段尚屬平和、暨其犯罪動機（吸引大眾眼光、博取讚美之心裡自我滿足）及被告犯罪目的，被告之智識程度（陸軍官校專科肄業，被告自稱「大專畢業」有誤）、自陳之經濟狀況（小康）、行為時為職業軍人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
(四)末按，刑法第235條第3項規定：「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如文字、圖畫之附著物，指如刊印猥褻文字、圖畫之書籍、雜誌、印刷品等；聲音之附著物，指錄音帶、唱片、光碟片等；影像之附著物，指影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟片等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。被告傳送之猥褻影像，係以手機拍攝後，連線上傳至社群網路，屬於電磁記錄，與刑法第235條第3項所規定應沒收之有體物概念並不相符，無從依該條項規定宣告沒收。至偵查卷內所附猥褻影像光碟及截圖照片，係憲兵隊偵訊人員基於採證之目的，將推特帳號上被告上傳之猥褻影像照片擷取列印成紙本及燒錄成光碟，以作為證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，亦無從宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，，刑法第235條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、本件經檢察官蕭擁溱偵查後，聲請簡易判決處刑。
六、如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國109年9月18日
基隆簡易庭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國109年9月18日
書記官李建毅附錄法條：
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。