裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第886號刑事判決
裁判日期：民國96年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第886號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人 唐國盛 義務律師上訴人即被告乙○○
（臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人 楊櫻花 義務律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2679號中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺灣地方法院檢察署94年度偵字第19906號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，甲○○，累犯，處有期徒刑柒年陸月；乙○○，處有期徒刑柒年肆月。未扣案行動電話（NOKIE3200型）壹支（不含0000000000門號SIM卡），沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其等財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺灣地方法院以89年度易字第4818號判決判處有期徒刑6月確定，於91年11月3日執行完畢，猶不知悔改，與乙○○均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同以甲○○所有0000000000號行動電話做為販毒聯絡工具，於94年6月20日晚上8時11分許， 柳佩菁 先以00-0000000號市內電話撥打甲○○之上開行動電話，雙方談妥由柳佩菁向甲○○購買價值新台幣（下同）2,000元之甲基安非他命，甲○○隨即指示乙○○前往柳佩菁位於高雄縣○○鄉○○路292之34號住處附近巷口，向柳佩菁收取2,000元之價金，乙○○則返回高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號甲○○住處，而將2,000元交付甲○○，再於同日晚上8時23分後之某時，甲○○、乙○○一同前往柳佩菁上址住處巷口，由甲○○將價值2,000元數量不詳之甲基安非他命1小包交予柳佩菁，甲○○、乙○○共同以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次，所得財物2,000元（未扣案）。嗣於94年7月12日下午5時37分許，警方在 高雄市 ○○區○○路○○○巷○號「名宿」汽車旅館120號房內查獲甲○○、乙○○等人施用毒品，並由甲○○所有之上開行動電話（NOKIE3
200型，未扣案）相關通聯紀錄，於94年7月25日下午4時40分許，持臺灣高雄地方法院搜索票於柳佩菁上址住處查獲柳佩菁施用第二級毒品犯行（柳佩菁施用毒品部分，業經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第5751號判處有期徒刑6月確定），並依柳佩菁供述而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、被告甲○○警、偵關於「交付毒品」自白部分，並無積極證據足認此部分訊問，有何公務員或其他第三人向其施以之「不正方法」，依據刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
㈡、證人甲○○、乙○○警詢陳述，各對於被告乙○○、甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項規定，認均無證據能力。
㈢、證人柳佩菁警詢陳述關於「柳佩菁係向甲○○購買毒品或請其代買毒品」、「乙○○有無交付毒品給柳佩菁」部分，因與其嗣於原審具結交互詰問陳述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，且較少外力干擾，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
㈣、證人甲○○、乙○○偵查陳述，各對於被告乙○○、甲○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，又未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，認均無證據能力。
㈤、證人柳佩菁於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈥、0000000000行動電話於94年6月20日17時25分52秒至20時23分19秒之監聽譯文部分，檢察官於原審業已當庭陳明不列入證據（見原審卷第113頁），自不得為證據。至於卷附之0000000000號行動電話94年6月20日20時11分、20時23分之通聯記錄(警聲搜卷6頁)，係屬電信公司機械式之業務上紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應有證據能力。
㈦、00-0000000通聯調閱查詢單(警聲搜卷7頁)、臺灣高雄地方法院檢察署94年5月26日94年雄檢博張監續字001199號通訊監察書及附表1份(原審卷第111-113頁)，職務報告書、蒐證錄影照片（見本院卷第71-72頁），高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號現場位置地圖1張及照片2張(警聲搜卷13-14頁)、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分三字第0000000000-0號函暨檢送搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(警聲搜卷15、17-20頁)，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供承曾於上揭時、地，先委由乙○○向柳佩菁收取2,000元，之後由其將甲基安非他命1小包交付柳佩菁等情，又上訴人即被告乙○○亦坦承曾於上揭時、地，受甲○○之託而向柳佩菁收取2,000元之事實，惟被告二人均否認共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告甲○○辯稱：柳佩菁打電話給伊，問 伊有 沒有安非他命，伊剛好要向「三仔」買毒品，伊就和柳佩菁每人各出2,000元合資，由伊出面向「三仔」買已分裝好之甲基安非他命2小包，之後再將另1小包甲基安非他命交予柳佩菁，伊並無販賣毒品予柳佩菁云云；另被告乙○○辯稱：伊不知向柳佩菁所收的錢是要去買毒品，亦不知甲○○如何去買毒品，亦不知甲○○交毒品給柳佩菁的事，伊未與甲○○一起去交毒品給柳佩菁云云。然查：
㈠、被告甲○○於94年6月20日晚上8時11分許，接獲柳佩菁以00-0000000號市內電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，雙方談妥由柳佩菁向甲○○購買價值2,000元之甲基安非他命，甲○○隨即指示乙○○前往柳佩菁位於高雄縣○○鄉○○路292之34號住處附近巷口，向柳佩菁收取2,000元之價金，乙○○則返回高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號甲○○住處，而將2,000元交付甲○○，再於同日晚上8時23分後之某時，甲○○、乙○○一同前往柳佩菁上址住處巷口，由甲○○將價值2,000元數量不詳之甲基安非他命1小包交予柳佩菁等事實，業據：
1、證人柳佩菁於警詢陳明「94年6月中旬，撥打綽號 阿裕 （經指認即甲00）0000000000號，向他購買1包安非他命代價2,000元」在卷（見警卷第10頁），並據證人即承辦員警林裕詮於原審證述柳佩菁確有於警局陳述向甲○○購買毒品等情明確（見原審卷第140頁）。又證人柳佩菁嗣於偵查中亦具結證稱：「我於94年用00-0000000號電話向甲○○購買毒品」等語（見偵卷第20頁），至原審審理時亦具結證稱：「94年6月20日那天，我跟甲○○說要買2,000元安非他命…，約定在我家附近拿給我；我只知道甲○○可以拿到毒品，我把錢交給他後，他就會把毒品交給我」（見原審卷第133、138頁）等情在卷。
2、被告乙○○於94年6月20日晚上8時23分前之某時，確有向柳佩菁收取2000元之事實，業據證人柳佩菁、甲○○於原審證述明確（見原審卷第136、175至177頁），而共同被告乙○○於原審以證人身分詰問時亦證述：「伊有幫甲○○去向柳佩菁拿錢，之後直接交給甲○○」等語明確（見原審卷第
179頁）。
3、證人柳佩菁上開警詢、偵查之陳述，均未提及有與甲○○合資購買甲基安非他命一節，嗣於原審雖曾證稱：「有1次伊跟甲○○說伊的錢【比較少】，甲○○就說一起出錢來對分，伊想應該是6月那1次」云云（見原審卷第134頁），然上情核與被告甲○○於偵查所供「我們是一人【出一半】的錢去買毒品」（見偵卷第53頁）未合，何況證人柳佩菁對如何合資？如何分配購得毒品？及尚有他人合資否？均未曾詢問甲○○，是證人柳佩菁既不知合資購買人數及金額，又不知購得毒品數量，則如何分配合購毒品？且證人柳佩菁此次購買毒品金額僅2,000元，衡情實無合資之必要，復參以販賣毒品罪乃係重罪，被告甲○○為何於警方人員在監所對其為初次詢問中，竟未提及有與柳佩菁合資購買毒品之情（見警卷第1-3頁），益徵被告甲○○所辯「與柳佩菁合資購買毒品」云云，自非可採。
4、證人柳佩菁於原審雖亦證稱：「94年6月20日那天，伊是請甲○○幫伊找安非他命；甲○○沒有跟伊說過毒品的來源，伊不清楚他幫伊買毒品有無得到好處」（見原審卷第133、
137頁）云云，但審酌其先前於警詢、偵查中所為上開陳述，顯然較少考量利弊得失，應合於事實可採，雖被告辯護人主張證人柳佩菁於警詢、偵查陳述，有受誘導取供之嫌等語，然此等偵查訊問過程並非法院審判時之交互詰問程序，並無其他證據足以認定證人柳佩菁警詢陳述有何違反其陳述任意性，又其偵查陳述復已具結在卷，亦無有何非法取供之情，則上開辯護意旨所陳，自不足取。據此，證人柳佩菁於原審所為「請甲○○幫伊找人買毒品」之證詞，顯係迴護被告甲○○之詞，自難據為對被告甲○○有利之認定。
5、證人柳佩菁亦證述其以家用電話與甲○○聯絡購買毒品事宜，此情亦為被告甲○○所自承，並有00-0000000號電話與被告0000000000號行動電話於94年6月20日20時11分、20時23分之通聯紀錄(警聲搜卷6頁)、00-0000000通聯調閱查詢單(警聲搜卷7頁)、臺灣高雄地方法院檢察署94年5月26日94年雄檢博張監續字001199號通訊監察書及附表1份(原審卷第111-113頁)在卷可佐。
㈡、被告乙○○與甲○○於94年6月20日晚上某時許，彼此間確有共同謀議販賣第二級毒品甲基安非他命、進而分擔實施販賣毒品構成要件行為等情，業據：
1、證人柳佩菁於原審證稱：「伊見過乙○○幾次面，94年6月那1次是甲○○拿給伊，甲○○交毒品給伊時，乙○○有在現場，他應該知道；伊只記得是甲○○和乙○○一起來，伊才會認為是乙○○拿毒品給伊」（見原審卷第133、134、
135、137頁）等語，另共同被告甲○○於本院亦以證人身分供證「交毒品給柳佩菁是我自己去，乙○○是在柳佩菁家巷口那邊」（見本院卷第43、116頁），足徵証人柳佩菁於警詢、偵查所指被告乙○○拿安非他命交付給伊部分，顯有誤認之情，又衡諸證人柳佩菁與被告乙○○並無仇恨，其更無甘冒偽證之風險，無端誣陷被告乙○○之理，是其之證言自有可信性，則證人即共同被告甲○○於原審所證「伊拿到毒品後立刻拿去給柳佩菁，乙○○並沒有去」（見原審卷第
175、176頁），自屬迴護被告乙○○之詞。
2、共同被告甲○○於原審以證人身分證稱：「伊在家聯絡購買毒品時，乙○○也在場，他應該知情，也應該知道伊要拿毒品給柳佩菁」等語（見原審卷第174、175頁），則被告乙○○倘對於本件毒品交易不知情，何以共同被告甲○○卻猶仍為上開證述。至於被告甲○○於本院雖稱「其於原審所證上情係屬猜測之詞」（見本院卷第119頁），但被告甲○○於原審即知其遭起訴之販賣第二級毒品係屬重罪，倘非乙○○確屬知情，被告甲○○於其以證人身分作證時，何需為上開不利於乙○○之證詞，且參以被告甲○○於本院所供上情，被告乙○○若非知情甲○○前往柳佩菁住處附近係要交付毒品，乙○○何需陪同甲○○前往至柳佩菁住處巷口等待，可見被告甲○○嗣於本院改口所陳上情，亦屬偏袒迴護之舉，不足採信。
3、被告乙○○於95年8月17日原審準備程序所供「94年6月20日伊在高雄看守所勒戒中，伊不可能把毒品交付予柳佩菁」（見原審卷第33頁），亦與其之入出監資料未合（被告乙○○係94年7月13日入監勒戒，見本院卷第29頁反面），足認被告乙○○非僅事前已然知悉其代被告甲○○向證人柳佩菁收取之2,000元係買甲基安非他命之價金，事後被告乙○○更陪同被告甲○○一起前往交付毒品予證人柳佩菁，被告乙○○、甲○○確有共同販賣甲基安非他命之分擔行為。
㈢、本件係於94年7月12日下午5時37分許，警方在高雄市○○區○○路○○○巷○號「名宿」汽車旅館120號房內查獲被告甲○○、乙○○等人施用毒品，並由甲○○所有之上開行動電話相關通聯紀錄，於94年7月25日下午4時40分許，持臺灣高雄地方法院搜索票於柳佩菁上址住處，查獲柳佩菁施用第二級毒品犯行，並依柳佩菁供述而循線查獲上情，此據證人柳佩菁於警詢、偵查證述明確，並有高雄市政府警察局苓雅分局職務報告書、蒐證錄影照片（見本院卷第71-72頁），高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號現場位置地圖1張及照片2張(警聲搜卷13-14頁)、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分三字第0000000000-0號函暨檢送搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(警聲搜卷15、17-20頁)再卷可參。
㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經被告坦承犯行或查獲價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。據此，足徵被告二人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，其等主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告二人所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，均堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告甲○○前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度易字第4818號判決判處有期徒刑6月，於91年11月3日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第25頁），其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條規定論以累犯（95年11月
7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參），並加重其刑（惟就無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原判決因予被告二人論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、證人柳佩菁警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力（如上所述），原判決認無證據能力，尚有未洽。
㈡、原判決「事實欄」認定證人柳佩菁係於94年6月20日下午「8時11分許」，撥打被告甲○○上開行動電話聯絡購買毒品甲基安非他命事宜（見原判決第2頁第3行），但於「理由欄」卻認定證人柳佩菁係於94年6月20日下午「5時42分許」，利用電話與被告甲○○聯絡購買毒品甲基安非他命事宜等情（見原判決第6頁第15-17行），自有事實與理由矛盾之未妥。
㈢、本案關於被告二人部分，並未查獲第二級毒品及專供製造或施用第二級毒品之器具等物在卷，原判決於「據上論斷」欄，贅引毒品危害防制條例第18條第1項前段（見原判決第11頁末行），亦有未合。
五、被告二人提起上訴，仍執前詞否認犯罪，及公訴人上訴指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告二人均正值壯年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大戕害，竟販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，危害國民身心健康及社會風氣，且其二人犯後均不知悔悟仍否認卸責，並考量其等販賣情節、手段、所得非鉅，被告乙○○僅分擔部分犯行，犯罪情節輕於被告甲○○等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又未扣案之0000000000號行動電話（NOKIE3200型）1支，為被告甲○○所有，且於94年6月間使用等情，業據其供述在卷（見偵卷第53頁、本院卷第118、120頁），係屬供其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（如上所述），應依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係金錢以外之財物，應追徵其價額（最高法院92年度台上字第1288號判決要旨參照）。至於上開行動電話0000000000門號SIM卡，依承租門號定型化契約約定，所有權仍屬電信公司所有，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨足參）。另被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得之2,000元，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年7月10日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月10日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。