裁判字號：臺灣 高雄 地方法院88年訴字第2250號刑事判決
裁判日期：民國90年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十八年度訴字第二二五О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳春生被告甲○○選任辯護人 洪錫鵬 右列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第六九一三號、第六九一四號、第六五一二號、第一五一００號），本院判決如左：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ公司製之玩具手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役以新台幣玖佰元折算壹日。仿改造之玩具轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
甲○○無罪。
事實
一、丙○○曾於民國七十六年十月間因殺人未遂案件，經法院判處有期徒刑二年六月，減為一年三月確定，於八十年一月一日執行完畢；又於八十三年十一月間因煙毒案件，經本院於八十四年二月二十二日判處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年，經上訴臺灣高等法院高雄分院後，於八十四年五月八日撤回上訴確定，並於八十七年五月七日假釋出獄。丙○○於假釋期間仍不知戒慎行止，復於八十七年七月六日凌晨零時二十分許，與丁○○、乙○○及綽號 阿明 等十多名友人在高雄市○○○路○○○號四樓客來思樂ＫＴＶ包廂內飲酒作樂，丁○○因不滿店內人員服務態度不佳，乃於包廂內掀桌椅後至櫃台與經理 林玟華 發生口角爭執，經乙○○及丙○○等人勸阻後，一群人始先後搭電梯離去；至樓下時丙○○見綽號「阿明」之人仍心有未甘，手持經改造內有子彈三顆之轉輪手槍堅持欲上樓再找該店經理理論，丙○○為恐其因酒醉而另生事端，乃於同日零時二十六分許陪同阿明上樓並在電梯內將手槍接過，綽號「阿明」之人則留在電梯內，丙○○遂持該把手槍至櫃台與經理林玟華爭論，因見林玟華口氣不甚友善，一時氣憤乃以槍柄敲傷林玟華之額頭後（傷害部分已撤回告訴）進入電梯，於怒氣未消下竟基於恐嚇危害安全之犯意，隨即走出電梯持該把手槍朝店內開一槍以示警告後進入電梯，迅即又出電梯開第二槍後始搭乘電梯離去，並於事後將該把手槍藏放於高雄市○○○路樂群國小旁防火巷內，而未返還給綽號阿明之人。嗣經店內人員報警查緝，丁○○在得知仍假釋中之丙○○為替其出氣而開槍示警一事後，乃主動與丙○○商討由伊出面頂替丙○○投案（丁○○頂替部分另行審結），丙○○遂於同年月九日告知藏槍所在之位置，由丁○○取出後隨即向高雄市政府警察局新興分局投案頂替並繳交該把手槍及子彈一顆，經移送檢察官偵查後就丁○○提起公訴，於本院審理時（八十七年度訴字第二一九九號）丁○○供出實情始循線查獲。
二、案經本院、臺灣高等法院高雄分院檢察署暨台南市警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、右揭事實，業據被告丙○○於本院審理時坦認不諱，核與被告丁○○於前案即本院八十七年度訴字第二一九九號審理時翻異前供，坦承開槍示警之人應是丙○○非其本人等事實相符（八十七年十二月九日訊問筆錄），並經證人即受理丁○○投案之員警 鄭喜福 於本院審理時證述：「是丁○○一個人帶著槍來投案的，警訊筆錄是依其陳述據實記載，我在詢問丁○○時我就覺得奇怪懷疑有冒名頂替之嫌，因我自錄影帶裡看到案發當時應該有二個人，我問丁○○另一人是誰，丁○○回答說是丙○○，我叫丁○○自己與丙○○連絡到案說明，之後丙○○到警局的筆錄也是我依其陳述據實記載的。制做完筆錄後就以共犯一起移送。因當時槍支是丁○○交出來，所以扣押證物就記載為丁○○，印象中當時並沒有詢問丁○○槍隻來源」等語明確，復有經受理前案之法官當庭勘驗案發時該ＫＴＶ店內之錄影帶內容，錄影帶內確有與被告丁○○之臉型及體型均不相像之人持槍敲打被害人林玟華及向店內擊發二槍等情，有八十七年九月二十四日、十月二十三日之勘驗筆錄各一份、翻拍之照片一幀及丁○○被訴持有該把槍械無罪之判決一份附於該案卷內，及警卷所附現場照片八幀可稽；又被告丙○○所持有經改造之金屬玩具手槍一把、子彈一顆及現場遺留擊發之彈殼二顆，經送內政部警政署刑事警察
局鑑驗結果，認槍枝係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ公司製造之玩具轉輪手槍將槍管內阻鐵車通改造而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力，而子彈一顆，認係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約九ＭＭ金屬彈頭組合而成之改造子彈，經實際試射可擊發，認具殺傷力；彈殼二顆，認係玩具槍金屬空彈殼，有該局八十七年十月二十七日刑鑑字第五二三九一號鑑驗通知書一紙附卷足憑。是被告丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力改造子彈事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有其他可發射子彈或金屬具殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條四項未經許可持有子彈罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪；公訴意旨認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，尚有未合，其起訴法條應予變更。又被告以一持有槍、彈行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌，為一行為觸犯不同之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又公訴意旨雖未就被告所犯上開恐嚇危害安全及業經被害人撤回之傷害犯行部起訴，惟此二部分與未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，有方法結果之裁判上一罪關係，屬牽連犯，為起訴效力所及，本院自得併予審究，而應從一重之未經許可持有改造手槍罪；另傷害部分業經被害人撤回告訴在案，此部分既與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之判決，附此敘明。審酌被告改造四項之未經許可無故持有手槍罪，尚有未洽，其起訴法條，應予變更。爰審酌被告素行非佳，且因殺人未遂案尚在假釋中，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，猶不知戒慎其行止，僅因不滿店內服務人員之態度，一時氣憤即開槍示威，其危險性及惡性非輕，並於本院初審時一再否認犯行，惟念其終究醒悟，自承其不法犯行，且態度良好，顯見其尚知悔悟，及所生實質損害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並為併科罰金之諭知，暨罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。再按犯第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，固為上揭條例第十九條第一項所明定；而上開法條規定，所謂令入勞動場所，強制工作，本屬義務宣告，惟依司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，不符憲法有關比例原則規定，應自該號解釋公布之日即八十七年十二月十八日起不予適用。是依解釋意旨觀之，上揭條例第十九條第一項規定，已非屬純粹義務宣告甚明，依此，參照上開解釋意旨，被告持有改造玩具手槍之行為，應否令入勞動場所，強制工作之宣告，須符合憲法上關於比例原則規定，即行為人違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為，應具有預防矯治其社會危險性之必要。本件被告素行固非良好，惟被告僅係臨時起意持有上開改造手槍，而非持以犯罪或具有犯罪目的，則被告之行為尚不具備預防矯治其社會危險性之必要，依上開解釋意旨，自無須諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。扣案之上揭可發射子彈手槍一枝，係屬違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案之子彈一顆業經鑑驗試射耗損，及被告射擊所遺留之彈殼二顆，已無殺傷害力，非屬違禁物，且非被告丙○○所有，業據被告供陳在卷，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於八十八年一月二十四日，在高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷中山國小前空地，未經許可無故有具殺傷害力半自動手槍一枝及子彈三顆，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十二條第四項之罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條訂有明文，又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號判例意旨參照）。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。另刑事法上之所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上以將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院八十二年台上字第一一三五號判決）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告甲○○自承持有該槍彈，且扣案之槍彈經送鑑定確具殺傷力等資為其論據。訊據被告甲○○堅決否認犯行，辯稱：當日係因施用毒品被查獲，在警局筆錄時，因知有一已死之友人 韓志揚 生前告知其在鳳山市中山國小前空地，藏有一把手槍，故主動提供線索，告知警員韓志揚藏槍一事並表示可帶警員前去尋找，但不確定真正藏槍之地點及槍型顏色，只知藏槍地點有木板或大石頭壓住，之前沒見過該槍也不曾去槍位置，若是我所有又必主動告知等語。經查，（一）本件固係被告甲○○於八十八年一月二十三日下午四時三十分許，在高雄縣鳳山市○○○路與青年路口為台南市警局第五分局查獲施用施用第一毒品案件，於警訊中主動提及藏有手槍一事，並帶同檢警人員前往藏槍地點起獲扣案之手槍一枝及子彈三顆，且該槍彈經鑑定結果確具殺傷力等情，業據被告甲○○供陳在卷，並經證人即員警 阮宗文 及 陳清芳 於本院審理時證述明確，且有內政部警政署刑事警察局八十八年二月一日刑鑑字第七九五一號鑑定通知書一紙附卷可稽，惟參酌被告甲○○於警偵訊時僅供稱：「我有一位朋友叫韓志揚，五十七年次的，現已經死亡，他在生前曾告知我他有藏有槍械，且告知他埋在高雄縣鳳山市○○路○段空地上。他告知我，我未曾前往用過，不過他曾告知我帶我前往空地附近指稱他藏放的場所，如要知道正確場所，就要到現場尋找，我不知道是何種槍械，不過他告知我是製式的手槍」（八十八年一月二十四日調查筆錄）「是一位已故朋友韓志揚告訴我在鳳山市○○路○段棄置貨櫃旁空地有用木板蓋住埋在土裡放一杷槍，我帶警員前往挖取的，有向我說若我有必要可以自己去拿來使用，但我從來沒有去看過」等語觀之，被告甲○○始終僅係供述扣案槍彈係其友人韓志揚生前所放及其生前告知藏槍地點，並帶同檢警前往起獲等節，是被告甲○○並未自白該槍彈係其持等情甚明。（二）又本件槍彈仍係被告甲○○於其所涉毒品危害防制條例案件之警訊中主動告知而查獲，在被告未告知藏槍乙事前並無何事證可循，此由警訊筆錄所記載之「（問：你因何事被警方查緝到案製做筆錄？）（答：因我有涉嫌毒品條例案被警方查獲到案現製做筆錄中）（問：你有何事要陳述的？）（答：我有一位朋友叫韓志揚，五十七年次的，現已經死亡，他在生前曾告知我他有藏有槍械，且告知他埋在高雄縣鳳山市○○路○段空地上）」等語可知，並為證人即製作被告筆錄之員警阮宗文證述屬實；是被告在僅係被查獲有施用毒品犯行，且警方並無相關事證及線索可認被告亦有違反槍砲彈藥刀械制條例罪嫌之情形下，若被告未主動提及實無何人知悉其藏槍之事實，則衡諸常情，苟若該槍彈確係被告甲○○所持有中，被告又豈會自行供述藏槍之事並帶同檢警前往起出而招致刑責之理；益徵被告前開所辯，尚非全無可採之處。又韓志揚確於八十六年八月三十一日因心肺衰竭而死亡乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署被告韓志揚刑案資料查註記錄表及法務部鳥役政連結作業系統表各一份卷附可稽，雖無法究明系爭扣案槍械是否確為其所持，惟據此即遽為推認被告前開所辯為不可採，亦嫌速斷；另該槍彈固係經被告甲○○帶同檢警前往起獲並當場指認無訛，而認被告於本院審理時辯稱未曾見過及到過該地不可採，而與其於警訊中供稱韓志揚曾帶其前往空地附近指稱藏放場所等語前後不相一致，然此亦僅足認被告確有見過該槍枝及知藏槍之所在位置，是否可據此逕為推認該槍彈係被告所藏放，而為被告不利之認定，亦非全無可議之處。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，被告犯行既無法證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第四十二條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官柯彩燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊真芬中華民國九十年六月二十七日