裁判字號：最高法院97年台上字第3990號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九九０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第二三五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一二八二號、九十三年度偵字第六五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決關於上訴人甲○○部分，認定上訴人於民國九十二年五月三日十二時二十五分許，在台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄之公廁前，以新台幣（下同）五百元之價格，將第一級毒品海洛因一小包（數量微少，約僅足以注射針筒施打一至二劑使用）販賣給 許鴻文 （現已更名為 許秝銘 ），藉以牟利，並同時提供注射針筒一支給許鴻文，以幫助其施打第一級毒品海洛因之用，犯行明確，認上訴人所為係犯（九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條例第十條第一項、刑法第三十條第一項前段之幫助施用第一級毒品罪，所犯二罪為想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。」刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件第一審審理結果，認上訴人係將第一級毒品海洛因一小包販賣給許鴻文，藉以賺取利潤，並附贈注射針筒一支，所為成立前引修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪各等情，此與原判決所認定上訴人除於販賣第一級毒品之外，其提供注射針筒一支給許鴻文部分，另具「幫助許鴻文施打第一級毒品海洛因之用」之犯罪構成要件事實，及應論以同條例第十條第一項、刑法第三十條第一項前段之幫助施用第一級毒品罪，並非盡相同。原審認定上訴人之犯罪事實，及適用之論罪法條，與第一審判決之認定既有部分差異，依前引規定，即應撤銷第一審之判決，並自為判決，始為適法。乃其竟維持第一審之判決，駁回檢察官對該部分及上訴人在第二審之上訴，自顯有判決不適用法則之違法。二、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，均應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書記載上訴人「販賣第一級毒品海洛因一小包及注射針筒一支予 熊世俊 及許鴻文」，所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，第一審審理結果亦認上訴人僅成立該販賣第一級毒品罪，俱未認定上訴人於販賣第一級毒品外，尚有幫助施用第一級毒品之犯行。原判決認上訴人提供注射針筒一支給許鴻文部分，係幫助其施打第一級毒品海洛因，認應成立上引毒品危害防制條例第十條第一項及刑法第三十條第一項前段之幫助施用第一級毒品罪，並與另犯販賣第一級毒品罪，依想像競合犯從一重處斷。前開幫助施用第一級毒品罪部分，為檢察官起訴書及第一審判決所無；而依原審審判筆錄之記載，原審對於上開起訴效力擴張之犯罪嫌疑事實，固已踐行訊問程序，但僅對上訴人告知檢察官起訴書及第一審判決書記載之罪名，而未告知所犯該新增之罪名，致上訴人及其原審辯護人均未就幫助施用第一級毒品部分有所答辯或辯護，依上揭說明，其訴訟程序自難謂無瑕疵。三、上訴人於第一審請求詰問證人許鴻文，以查明上訴人有無販賣第一級毒品予該證人之事實；第一審雖傳喚許鴻文到庭行人證之交互詰問調查程序，但上訴人並未經提庭應審，而僅由其指定辯護人等對該證人進行詰問，且該證人翻異前詞，改為有利上訴人之供述，已為第一審判決所不採，上訴人遂於原審仍請求傳喚許鴻文，以進一步查明實情（見第一審卷第一二九頁、第二八三至二九七頁，原審卷第五八、六０、一０四頁）；原審未加置理，亦未說明毋庸傳喚查證之理由，併嫌理由欠備，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十七日
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