裁判字號：智慧財產法院102年民著上易字第5號民事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
102年度民著上易字第5號上訴人 游祥貴 訴訟代理人 翁瑞麟 律師複代理人 吳卓葳 被上訴人 梁雅婷 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102年6月28日本院102年度民著訴字第14號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國102年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。本件係侵害著作權所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人起訴主張：
1.上訴人於民國90年間曾創作如附圖1所示「弧形按摩板」圖形著作（下稱系爭著作），嗣於92年6月間取得財團法人臺灣經濟發展研究院（下稱臺經院）核發之著作權證書，上訴人對系爭著作享有著作財產權及著作人格權。上訴人於92年
8月間擔任中華全民天然養生協會之理事長，將系爭著作使用於製作按摩板。上訴人為推廣「弧形按摩板」與被上訴人簽約合作，詎被上訴人利用合作之際，取得系爭著作後，其為圖不法利益，未經上訴人授權，明知系爭著作為上訴人創作，竟擅自重製或改作如附圖2所示，並將重製、改作後之圖形，其於93年8月31日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請新型專利，嗣於94年8月21日取得新型第M273344號「一種具彎弧曲面之腳底按摩板結構」專利（下稱系爭專利），再將系爭專利製作按摩板進而販賣牟利，侵害系爭著作甚明。
2.系爭專利說明書圖式第四圖及第八圖，經與系爭著作第二圖比較後，其突粒及彎弧曲面等外觀，均完全相同。系爭專利說明書圖式第五圖及第九圖，經與系爭著作第三圖比較後，其突粒及彎弧曲面等外觀，亦完全相同。系爭專利說明書圖式第二圖與系爭著作第四圖，經比較後可發現系爭專利說明書第二圖之突粒位置、外觀形狀亦極為類似。爰起訴聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）25萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，其提起上訴與主張：
1.從系爭著作附圖1第二圖與系爭專利附圖2第四圖、第八圖觀之，兩者主體形狀均為弧形曲面，附圖1與附圖2之曲面上均佈滿圓形凸粒，整體設計上極為類似。且兩者功能同為透過曲面上之凸粒，以刺激腳底經絡與穴道，達到按摩效果。兩者構圖視角雖有不同，然整體物品之感覺、功能並無相異，已符實質近似。兩造在92年間曾因辦活動而有合作關係，被上訴人於合作期間因活動需要，見聞接觸而取得上訴人系爭著作圖式，被上訴人委託同時為上訴人代理人之○○○為代理人，為其繪圖、改作系爭著作圖式，並申請、取得新型專利，藉此開模量產，並將產品透過網路銷售營利。以系爭專利及系爭著作間之整體觀念與感覺，予人觀感極為相似外，被上訴人透過與上訴人合作取得系爭著作圖式並改作，為社會通常情況下，可合理想見之接觸機會，故被上訴人抄襲上訴人系爭著作之情事甚明。
2.上訴人於92年6月5日取得系爭著作之著作權證書，並於同年5月29日申請，93年12月1日公告以系爭著作完成「一種具抑菌及遠紅外線之腳底按摩板製造方法及製品」專利案。而被上訴人系爭專利於93年8月31日申請，94年6月9日經核准。依我國專利法對於認定是否具備新穎性，原則上以申請日為準，上訴人以系爭著作開發產品之專利案既申請在前，被上訴人申請在後，即喪失新型專利所具備之新穎性。再者，被上訴人雖指稱上訴人避不見面，惟上訴人自91年4月29日起至95年12月15日止，居住於桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○○○號，其與活動契約書上地址相同，此有電信繳費單、有線電視繳費單可證。上訴人確實居住於前揭地址，被上訴人多次至上訴人住所，亦多次與上訴人電話連絡，被上訴人之指摘實屬無據。上訴人以系爭著作與創作知識為基礎，申請另一新型專利「水足運動腳踏按摩桶」，復於102年2月21日取得專利證書，同年5月20日取得技術報告，證明系爭著作為其創作，且運用上訴人多年來參與健康養生活動，暨研究按摩板製作所累積之知識，完成另一新型專利。爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人抗辯：
(一)被上訴人從事美容教育，上訴人多次以服務社會及愛心團體名義，推薦其「弧形按摩板」，希望藉由被上訴人在美容教育通路中推廣其產品。上訴人與被上訴人雖於92年8月簽訂合約，然合作過程中，上訴人無法提供發票，居無定所而難以連絡，被上訴人遂向上訴人提出解約，上訴人同意雙方結束合作關係。當被上訴人提告退貨事宜時，上訴人就此避不見面，失聯10年後，始突然提出訴訟。被上訴人有設計不同形狀結構及功能之產品而取得系爭專利，上訴人僅有圖形著作權，並無專利權，且被上訴人之系爭專利產品與上訴人之系爭著作不同。職是，被上訴人並無重製或改作系爭著作。
(二)系爭專利產品與系爭著作圖形不同，系爭著作由圖形可看出按摩板由側視示整體為一圓拱形、中央再有突弧狀部分，板體上遍設大小相同之顆粒。而系爭專利產品形狀主體層設呈約為1/3圓彎弧曲面，由兩端向中央設有呈曲面浮突部，兩側設有支撐部，各個支撐部下面設有多數個止滑突粒，兩者於外型、結構及特徵均不同，一般人可看出兩者差異。兩者整體外型不同，一凸點全為相同大小，另一突粒則設呈一排大、相鄰兩排較小之結構。準此，被上訴人所使用之產品、目錄及圖形，均係自行研發設計，系爭專利產品依專利法實施專利權，並未重製系爭著作。
(三)上訴人以系爭著作舉發被上訴人之系爭專利，經智慧局以系爭專利請求項1至9係針對按摩板之物品形狀、構造之界定，符合新型之定義，且系爭專利之技術特徵並未見於證據2，故未違反專利法之規定而為舉發不成立之處分。另依該審定書所示，系爭專利技術特徵之改進功能，未見於證據1，足證系爭專利並無抄襲系爭著作。職是，爰聲明請求駁回上訴人之上訴。
三、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。
(一)不爭執事項：本院於102年10月29日之準備程序期日整理兩造不爭執之事實，該等不爭執之事實，將成為本件判決之基礎，茲說明如後（見本院卷第80至81頁）：
1.上訴人於90年間創作如附圖1所示「弧形按摩板」圖形著作，並取得如原證2之財團法人臺灣經濟發展研究院92年6月
5日證字第Z0000000000號著作權證書（見原審卷第12頁）。
2.上訴人前於92年間為推廣上開「弧形按摩板」，其與被上訴人有合作關係，雙方簽訂如原證3之契約書（見原審卷第13頁）。
3.被上訴人製作如原證4所列專利說明書，並取得新型第M273
344號「一種具彎弧曲面之腳底按摩板結構」專利，專利期間自94年8月21日起至103年8月30日止（見原審卷第14至39頁之原證4、第64頁之被證1）。
4.上訴人以圖形著作權證書向智慧局提舉發案，舉發理由如舉發審定書所載如下：⑴系爭專利是否違反審定時之專利法第93條規定。⑵證據1組合證據5或6或證據9或證據10，併同相關補強證據可證明系爭專利請求項1至9，違反審定時之專利法第94條第4項規定。⑶證據2可否證明系爭專利請求項1至9有擬制喪失新穎性，違反審定時之專利法第95條規定（見本院卷第27至30頁之被上證1）。
(二)兩造主要爭點：本件當事人主要爭點厥在：1.被上訴人之系爭專利，是否重製或改作自上訴人之系爭著作，而有侵害上訴人系爭著作之財產權及人格權？2.上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？賠償金額是否適當？（見本院卷第82頁）。準此，本院參諸兩造之爭執所在，首應論究被上訴人之系爭專利，是否有侵害上訴人系爭著作之著作權？倘有侵害系爭著作權，繼而探討上訴人得否向被上訴人請求損害賠償？賠償金額是否適當？
參、得心證之理由：
一、上訴人為系爭著作之著作權人：我國著作權法雖係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，屬私權之範疇，其與一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。從而，著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法。準此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：（一）著作人身份，因證明著作人身份，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件。（二）獨立創作證明，非抄襲他人者，藉以審認著作人為創作時，未接觸參考他人先前之著作。（三）著作完成時間，即以著作完成之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。著作人得藉由著作之發表或出版，證明著作完成之佐證（參照最高法院92年度臺上字第1664號民事判決）。查上訴人於91年間創作如附圖1所示「弧形按摩板」圖形著作，其提出著作權登記申請書、委任書、臺經院92年6月5日證字第Z0000000
000號著作權證書等件，附卷為證（見原審卷第8至12頁之原證1、2）。兩造復不爭執著作權證書之證明力（參照本院整理不爭執事項1）。職是，上訴人已舉證證明其為系爭著作之著作人身份、獨立創作證明及著作完成時間，上訴人為系爭著作之著作權人。
二、被上訴人之系爭專利未侵害上訴人之系爭著作：判斷是否侵害著作財產權，應自二層面思考之，首先判斷所侵害者表達或者為思想或觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的。繼而認定侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。接觸為確定故意抄襲之主觀要件，而實質相似為客觀要件，實質相似包含量之相似與質之相似。上訴人雖主張被上訴人之系爭專利有重製或改作系爭著作等抄襲行為云云。惟被上訴人抗辯稱系爭專利與系爭著作不同，系爭專利未重製或改作系爭著作等語。職是，本院自應審究系爭專利有無抄襲系爭著作，作為判斷被上訴人是否有侵害系爭著作著作權之基準（參照本院整理爭執事項1）。經查：
(一)被上訴人有接觸系爭著作：所謂接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞原告之著作。原告對於被告有接觸原告之事實，應負舉證責任，其有直接證據或間接證據。前者，如原告因執行業務之故，自著作人處取得或接觸被抄襲之著作。後者，倘原告之著作已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得，即滿足接觸之舉證。準此，原告主張被告之著作係抄襲其著作者，此有利於原告之事實，應舉證證明被告曾接觸被抄襲之著作。查上訴人主張被上訴人前受上訴人時任理事長之中華全民天然養生協會委託，負責協助辦理該協會活動，進而接觸系爭著作，而上訴人於92年間為推廣弧形按摩板，其與被上訴人有合作關係，渠等簽訂如原證3之契約書（見原審卷第13頁），並為兩造所不爭執（參照本院整理不爭執事項2）。職是，堪認被上訴人有接觸系爭著作之事實。
(二)系爭專利與系爭著作不成立實質相似：判斷實質相似應審究量之近似與質之近似等因素。所謂量之相似，係指抄襲部分所佔比例為何，實質相似所稱量之相似，其與著作之性質有關。所謂質之相似，係指抄襲部分是否為重要成分，倘屬重要部分，即構成實質之近似。因圖形著作、視聽著作、美術著作或多媒體著作，創作者之創意厥在傳達與利用者之視覺特徵，通常以整體觀念及感覺測試法，判斷是否有實質相似。所謂整體觀念及感覺測試法，係指判斷構想與表達之區別，應自兩造著作之整體觀察所得觀感，或著作創作之意境為準。倘屬於表達之範圍，即為著作權保護之標的。上訴人雖主張系爭專利說明書圖式第四圖及第八圖，經與系爭著作第二圖比較後，其突粒及彎弧曲面等外觀，均完全相同。系爭專利說明書圖式第五圖及第九圖，經與系爭著作第三圖比較後，其突粒及彎弧曲面等外觀，亦完全相同。系爭專利說明書圖式第二圖與系爭著作第四圖，經比較後可發現系爭專利說明書第二圖之突粒位置、外觀形狀亦極為類似云云。然被上訴人抗辯稱系爭專利產品與系爭著作圖形不同等語。經查：
1.本院茲分對分析系爭著作之圖形與系爭專利之圖式如後：⑴比較附圖1之第二圖及附圖2之第四圖、第八圖，固均描繪一曲面上有圓形凸粒之物體；然前者採立體畫法，後者則採平面製圖，其他如凸粒之數量、分布、曲面之形狀均有異，實難認兩者之表達部分，構成實質類似。⑵比較附圖1之第三圖及附圖2之第五圖、第九圖，雖均描繪一曲面上有圓形凸粒之物體；惟前者之繪圖視角為平側視，後者之繪圖視角則為俯側視，故整體構圖有所差異，難認兩者已達實質類似之程度。⑶比較附圖1之第四圖及附圖2之第二圖，固均描繪一曲面上有圓形凸粒之物體；然前者為外側視圖，故外側繪滿圓形凸粒，後者則為剖視圖，是僅繪出上方圓形凸粒，足認兩者整體構圖仍不相似，不得認兩者表達構成實質類似。準此，自系爭著作由圖形可知，按摩板由側視示整體為一圓拱形、中央再有突弧狀部分，板體上遍設大小相同之顆粒。而系爭專利產品形狀主體層設呈約為1/3圓彎弧曲面，由兩端向中央設有呈曲面浮突部，兩側設有支撐部，各個支撐部下面設有多數個止滑突粒，兩者於外型、結構及特徵均不同，就整體觀念及感覺而論，非屬實質近似。
2.所謂構想與表達合併原則，係指構想與表達不可分辨或不可分離；或思想或觀念僅有單一或極有限之表達方式，則該表達與構想合併，倘著作權法加予保護，將使思想亦成為著作權法保護之標的，造成獨占思想之怪異現象，除影響人類文化、藝術之發展外，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由等基本人權保障。系爭專利與系爭著作之整體外表雖有諸多凸點，然按摩板上有凸點表達，係屬構想與表達不可分辨或不可分離部分，揆諸前揭說明，符合構想與表達合併原則者，著作間之表達縱然實質相似，自不構成著作權之侵害。職是，系爭專利未重製或改作系爭著作。
3.上訴人雖以圖形著作權證書向智慧局提舉發案，舉發證據1為系爭著作，舉發證據2為被上訴人製作如原證4所列專利說明書，並取得新型第M273344號「一種具彎弧曲面之腳底按摩板結構」專利，專利期間自94年8月21日起至103年8月30日止（參照本院整理不爭執事項3）。舉發主張系爭專利有違反審定時之專利法第93條規定、系爭專利請求項1至
9違反審定時之專利法第94條第4項規定、系爭專利請求項
1至9違反審定時之專利法第95條規定（參照本院整理不爭執事項4）。然查智慧局前作成舉發不成立之行政處分，除認系爭專利請求項1至9係針對按摩板之物品形狀、構造之界定，符合新型之定義；暨系爭專利之技術特徵未見於證據
2之新型第M273344號專利，系爭專利請求項亦無喪失擬制喪失新穎性外。亦認定系爭專利請求項1「兩側設有支撐部，各該支撐部下面設有多數個止滑突粒」及「突粒層為多數氧化金屬突粒所構成」技術特徵，未見於證據1之系爭著作（見本院卷第27至30頁）。準此，益徵系爭專利並無抄襲系爭著作。
三、本件判決結論：綜上所論，被上訴人之系爭專利，並未重製或改作上訴人之系爭圖形著作，足認被上訴人未侵害上訴人之著作權，故上訴人不得依據侵害著作權之法律關係，對被上訴人行使損害賠償請求權。職是，上訴人依著作權法第85條第1項、第88條第1項、第3項等規定，請求被上訴人應給付上訴人25萬元，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。準此，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
四、本院無庸論述部分：因本件為判決之基礎已臻明確，上訴人雖提出被上訴人之大陸地區專利，主張侵害系爭著作云云（見本院卷第99至104頁），然大陸地區專利非本件被控侵權之標的，自與系爭專利是否侵害系爭著作無關，本院自無審究之必要性。再者，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月12日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官林洲富以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國102年12月12日
書記官吳羚榛本判決附圖：附圖1與附圖2