裁判字號：最高法院105年台上字第1243號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一二四三號上訴人 鄭豐茂 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十月十三日第二審判決（一○四年度上訴字第四七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二四一九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人鄭豐茂有如原判決事實欄所記載殺害告訴人 莊承憲 未遂之犯行，事證明確，因而維持第一審關於論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯罪及其所辯各節認均非可採，亦詳加論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）告訴人於警詢時可能受人引導而為陳述，又 楊宗曆 與告訴人係好友關係，證詞上必有所偏頗，且其二人於警詢、審理中之證詞多有矛盾，與事實不符，不足採信，原判決將之採為判決依據，有違證據法則。（二）上訴人與告訴人案發前素昧平生，雙方爭執亦非深仇大恨，上訴人實無非置告訴人於死不可之動機。又上訴人未以突襲方式攻擊告訴人之特定要害，僅揮舞水果刀傷害告訴人，告訴人於第一審亦證述：「（鄭豐茂拿該水果刀怎麼攻擊你？）揮舞。」「（除了揮舞外，有無做刺的動作？）沒有。」等語。顯見上訴人不具殺人故意，僅有傷害犯意。另由告訴人之傷勢均集中於身體正面，其右側背部之傷，可能是雙方追逐或抵抗之過程中所造成，依罪疑唯輕原則，應採較有利上訴人之認定。又告訴人僅右側背部之傷較嚴重，其他傷勢，均不足以致命，亦可見上訴人無殺人之故意，原判決就此有利於上訴人之事證，未說明何以不足採納，有判決不載理由之違誤。（三）原判決雖謂告訴人欲搶上訴人水果刀，因雙方正面近身環抱，由上訴人右手持刀向其背部刺入所致云云。然未記載憑何認定上訴人與告訴人近身環抱，有認定事實不依證據之違法。（四）依證人即警員 鍾兆港 之證詞，足認警方當時並不知道上訴人有拿刀及有人被刀所傷之事實，上訴人符合自首之要件，原判決未依自首規定減輕其刑，有不適用法則之違誤等語。
四、惟查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決係依憑上訴人之部分供述，證人即告訴人之指證，證人楊宗曆之證詞，及卷附長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、該醫院之函（附病歷影本）、告訴人受傷部位之照片、案發地點監視器畫面之翻拍照片、監視器錄影之勘驗筆錄暨扣案之水果刀等證據資料，認定上訴人確有本件犯行。並敘明：1、本件發生時僅上訴人一人持刀對告訴人揮砍，告訴人所受之穿刺傷及刀傷係上訴人所造成甚明，告訴人為躲避上訴人之攻擊，整個過程不過
二、三十秒，情況危急，因而無從明確記憶上訴人每刀所砍之部位與次序，本屬合理，尚不能以告訴人陳述其所受右側背部穿刺傷，係上訴人對其攻擊之「第一刀」云云，遽以其前後之指訴不符，而全部不予採用。2、告訴人於第一審雖曾表示和解書內容係出自其內心真意，並陳稱上訴人無殺人之犯意云云。然上訴人行為當時之內心意思為何，應依調查全部證據資料之結果，予以綜合判斷，自難僅憑事後和解文書，反推上訴人行為時無殺人故意。3、上訴人因交通糾紛與告訴人互毆，並遭壓制在地，旋於告訴人及楊宗曆對其放棄壓制之際，即持其新購得之水果刀，猛力朝人體近距離揮砍突刺，極可能致人死亡，為其所預見，持該刀近距離朝告訴人之重要部位猛力揮砍突刺，使告訴人受有足以致命之傷勢，仍不違背其本意。依上訴人前開行為手段、下手部位、告訴人受傷部位、傷勢程度，上訴人所持之兇器等因素綜合判斷，上訴人主觀上有殺人之不確定故意至明。所辯無殺人故意云云，係卸責之詞，不足採信各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、詳予說明，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴意旨所稱告訴人於警詢之陳述，可能受人引導云云，係猜測之詞。原審已就告訴人、楊宗曆之證詞予以取捨，為證據證明力之判斷，至於上訴意旨所擷取告訴人於第一審之部分證言，既與原判決所採告訴人之證詞，不能相容，自已為原審所不採，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法可言。上訴意旨（一）、（二）徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。
（二）關於告訴人右側背部如何受傷？原判決參酌第一審勘驗監視器檔案畫面勘驗結果，顯示上訴人往告訴人之正面逼進近距離揮刺，告訴人先以左手抵擋，並面對上訴人不斷往後退，上訴人繼續逼進，二人持續相互拉扯糾纏，直到二人脫離監視器之拍攝等經過。以及當時在場之人，僅上訴人持刀之客觀事實，因認該傷係告訴人欲搶上訴人水果刀，雙方正面近身環抱，而由上訴人持刀向告訴人背部刺入所致。所為判斷核屬有據，並無上訴意旨（三）所述之違法情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（三）關於本件是否有刑法第六十二條自首規定之適用一節，原判決已說明：依證人鍾兆港之證述、員警工作紀錄簿影本之記載，可知上訴人初始並未對於本件殺人未遂犯行為任何具體陳述，係司法警察事後知悉殺人未遂之犯罪事實存在，並確知上訴人其人，因而查獲，核與自首要件不符，無從依前揭規定減輕其刑。上訴人之上開主張，如何不足採之理由。上訴意旨（四）執以指摘，仍非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，經核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年五月十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官何菁莪
法官蘇素娥法官呂永福法官蔡國卿法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二十四日
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