最高法院107年度台非字第224號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第224號刑事判決

裁判日期：民國107年11月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台非字第224號上訴人最高檢察署檢察總長被告 蔡俊宏 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國107年7月25日第一審簡易確定判決（107年度簡字第2310號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第1875號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡俊宏施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。故受徒刑之執行完畢已逾5年後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即非累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告蔡俊宏前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）以106年度簡字第2971號，判決施用第二級毒品，共2罪，各處有期徒刑2月，應執行有期徒刑3月，並於106年11月20日確定。被告乃於107年3月23日，繳交易科之罰金而執行完畢。有該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原法院107年度簡字第2310號卷第14頁）及被告之刑案資料查註紀錄表（見臺灣臺南地方檢察署107年執字第8398號卷第5頁背面）足稽。復查本件被告於106年12月27日16時53分向前回溯96小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命。是本件被告犯罪時間係106年12月27日16時53分向前回溯96小時內之某時，顯然於前案執行完畢日期107年3月23日之前，與執行完畢後5年內故意再犯罪之累犯規定不合，自不構成累犯。原審疏未查明，誤認被告係於前案所處有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
二、本件被告蔡俊宏前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2971號判決，論以施用第二級毒品共2罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日。應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，並於民國106年11月20日確定。嗣於107年
3月23日易科罰金執行完畢等情，有該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽。而原判決係認定被告於106年12月27日16時53分向前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命。則被告犯本件之罪時，其前所犯案件僅判決確定，尚未執行，自與刑法第47條第1項所定累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國107年11月14日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官楊真明法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。