裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國106年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第487號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告賴國仁選任辯護人李建暲律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第83號），本院判決如下：
主文賴國仁成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務及接受法治教育課程 陸場次 。
扣案之愷他命壹包（含壹袋，驗餘毛重伍點零壹叁公克）沒收。
事實
一、賴國仁與少年黃○婷（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第三級毒品犯行另由本院少年法庭審理）均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，由少年黃○婷先於105年7月7日下午4時許，以暱稱「婷」在通訊軟體「微信（WeChat）」之「花花世界EDM雜貨店」聊天室內，傳送「私喔私」之文字訊息回應先前於該聊天室以「悠閒」、「支援」等作為欲購買愷他命暗語之買家，以示欲購買愷他命者可以微信私訊聯絡交易事宜。因臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所警員 陳虞錦 執行網路巡邏勤務時發現上情，遂於同年月8日凌晨1時許，與少年黃○婷以微信進行私訊交談，雙方於對話中議定以新臺幣（下同）3,800元購買5公克愷他命，並約定於同日稍晚在臺北市○○區○○路0段000號之全家便利商店內交易，少年黃○婷隨即通知賴國仁此事，賴國仁旋在微信上之「支援板」向真實姓名年籍不詳之成年人以3,000元之代價販入5公克愷他命，再與少年黃○婷攜帶該5公克愷他命一同前往上開全家便利商店交易，欲藉此牟利。嗣於105年7月8日凌晨2時30分許，賴國仁、少年黃○婷2人在上開全家便利商店內與佯裝買家之警員 林啟裕 接洽，於賴國仁交付5公克愷他命予林啟裕之際，林啟裕及在場埋伏之警員陳虞錦即表明身分並當場查扣前揭愷他命1包（含1袋，驗前毛重5.019公克，取樣0.006公克鑑驗用罄，驗餘毛重5.013公克），而未得逞。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告賴國仁及其辯護人就各該證據之證據能力復均無爭執，是均具證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見臺北地檢署105年度少連偵字第83號卷《下稱偵卷》第7頁至第8頁、第38頁正反面，本院卷第28頁反面、第39頁），復經證人即少年黃○婷於偵查中（見偵卷第10頁至第13頁、第47頁反面至第48頁）、證人即警員陳虞錦於偵查中（見偵卷第46頁反面至第47頁）分別證述綦詳，並有證人陳虞錦與證人黃○婷之微信對話內容照片（見偵卷第27頁至第28頁）、臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第20頁至第24頁）、查獲照片（見偵卷第29頁至第30頁）、臺北榮民總醫院105年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（見偵卷第67頁）等件在卷可稽，復有本案第三級毒品愷他命1包扣案可佐，堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，被告向真實姓名年籍不詳之成年男子購入本案第三級毒品愷他命毒品，欲出售予證人陳虞錦所喬扮之買家以牟利，雖證人陳虞錦係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品愷他命前持有該等第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與少年黃○婷就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告為成年人，少年黃○婷則係未滿18歲之少年，有渠等年
籍資料在卷可參，被告就本案犯行與未滿18歲之少年黃○婷共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第三級毒品愷他命，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白確有販入本案毒品，且欲販售予證人陳虞錦以牟利之事實（見偵卷第7頁反面至第8頁、第38頁反面、本院卷第28頁反面、第39頁），已如前述，則有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑。被告本案犯行有上開加重、減輕事由，爰依法先加重而後遞減之。
㈢辯護人雖另以本案被告尚未成年（按應係指民法上之成年）
，犯本案時思慮未深，偵審均坦承犯行，可見犯後態度尚佳，且除吸毒遭勒戒外，並無其他前科，主張可適用刑法第59條再予減刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉第三級毒品愷他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。
㈣爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會
秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡其意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，及其素行、犯罪動機、手段、犯後態度、生活情況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，足認其確有悔悟之意，本院認其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。惟為使被告記取教訓改過向善，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，復酌以被告因法治觀念薄弱，致為本案販毒犯行，為確保被告建立正確之法治觀念，以防再犯，本院認除前開緩刑宣告之外，有課予一定負擔以防其再犯之必要，爰併依同法第74條第2項第8款規定，命被告遵守如主文所示預防再犯之必要命令，亦即接受法治教育6場次，以期符合緩刑目的，復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
㈤扣案之白色或透明晶體1包（含1袋，驗前毛重5.019公克，
取樣0.006公克鑑驗用罄，驗餘毛重5.013公克），經鑑驗含愷他命成分，有臺北榮民總醫院105年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書附卷可按（見偵卷第67頁），係被告本案預備販售之毒品，並屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，而上開毒品外包裝部分，因其上必含有微量毒品無法析離，且無析離之必要，應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得3,800元之對價，然證人 陳虞錦喬 扮買家誘捕被告，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而取得3,800元，依法無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國106年4月20日
刑事第六庭審判長法官邱筱涵
法官黃傅偉法官卓育璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜君中華民國106年4月20日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。