裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第145號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張陞昀選任辯護人徐原本律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院100年度侵訴字第57號，中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1412號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實張陞昀於民國98年10月、11月間，在即時通網路平台結識14歲
以上、未滿16歲之代號00000000女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女），嗣後成為男女朋友，至99年2月間某日分手。張陞昀明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主決定權尚未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，分別為下列行為：
㈠張陞昀於99年4月28日起至同年5月初間某日，邀約Ａ女前
往其位於新竹縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○號住處，Ａ女於當日下午2、3時許抵達後，張陞昀即引領Ａ女至2樓其姊姊房間內，在床上以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交行為，張陞昀繼至隔壁其自己房間拿取保險套後，再返回其姊姊房間，接續在床上以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交行為至射精為止。
㈡張陞昀另邀約Ａ女於99年10月2日至其上址住處，Ａ女於該
日上午7時28分許抵達後至同日上午10時30分此段期間內，由張陞昀帶領Ａ女至2樓其房間內，自行脫去褲子，以其陰莖進入Ａ女口腔而為性交行為，繼要求Ａ女自行脫去衣、褲，接續在其房間床上以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交行為，至見Ａ女下體流血後始停止。嗣Ａ女於99年11月20日由其母陪同報警處理，始悉上情。
案經新竹縣政府警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項：查證人Ａ女於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，
核無刑事訴訟法第159條之1至159條之4，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，被告及辯護人復於本院準備程序及審理時聲明異議（本院卷第28頁、第41頁背面），依同法第159條第1項規定無證據能力。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第28頁正背面、第41頁背面至第42頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：上揭被告於事實欄㈠㈡所載時、地，以前述方式與Ａ女為性
交行為之犯罪事實，業據被告張陞昀於本院坦承不諱（本院卷第27頁背面、第43頁），核與Ａ女於偵查及原審證述相符（1412偵卷第37-38頁；原審侵訴卷第34頁背面-第37頁背面、第41頁、第42頁背面-第46頁、第47-48頁），此外復有中華電信股份有限公司預付卡行動電話明細、「犯嫌張陞昀涉妨害性自主、妨害自由罪嫌住處樓層平面位置圖」、被告住處照片、Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（1412偵卷第
17、54-55、57-58頁，第81頁證物封內），堪以採信。雖Ａ女前證稱第1次發生性行為之時間為99年1、2月間 云云 （1412偵卷第37、62頁、原審卷第36頁），惟其後稱：與被告於99年2月間分手；在分手後，被告當兵回來時發生第1次性關係等語（原審侵訴卷第36、41、42頁），參以被告供稱：與Ａ女第1次發生性關係是99年5月間等語（1412偵卷第7頁），及被告於99年4月28日退伍乙情，有個人兵籍資料查詢結果在卷可參原審卷第87頁）。依上，堪認被告與Ａ女第1次發生性關係時間為99年4月28日起至同年5月初間某日，Ａ女前稱係99年
1、2月間某日，應係記憶錯誤之陳述。其次，Ａ女係00年0月出生，此有真實姓名年籍代號對照表在
卷可參（1412偵卷第81頁證物封內）。被告與之為前述性交行為時，Ａ女均為14歲以上未滿16歲之人，堪可認定。再查，Ａ女於原審證稱：「和被告認識時，我14歲，念國中，被告知道我在念國中，他在即時通網路認識第一天密我時，就問我了，後來我和被告交往2個月才分手」等語（原審侵訴卷第61頁），查被告與Ａ女曾為男女朋友關係，衡情其當知Ａ女實際年齡，是被告於本院坦認知悉Ａ女年齡等語，應可採信。
公訴意旨雖依Ａ女前於警詢、偵查中之證述，認被告於事實欄
㈠所載時、地，係基於強制性交之犯意，以違反Ａ女之意願動手將其衣褲脫掉、雙腳掰開來，且不顧Ａ女之雙手推拒，以性器官插入A女之下體，對Ａ女強制性交1次，復另於事實欄㈡所載時、地，基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以手壓制Ａ女之頭部，強制Ａ女嘴部碰觸其生殖器官，又強令Ａ女張口含住為其進行「口交」，過程中被告復以手機錄下Ａ女為其「口交」之畫面；嗣被告再以「如不跟我發生性關係，就要把剛才『口交』的影片傳出去」等語恐嚇脅迫Ａ女，並強將Ａ女之雙腿往上抬，不顧Ａ女之拒絕反抗，違反其意願將其性器官插入Ａ女之下體，而強制性交得逞，均涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。惟被告則堅詞否認前述性行為中，有對Ａ女為強暴、脅迫，辯稱：其與Ａ女為性行為都是雙方自願等語。經查：
㈠證人Ａ女於原審證述：第1次（即事實欄㈠）發生性關係
並非我自願。我去被告家後，被告說要去他姊姊房間，他抓我的手去抱他，我在被告後面環抱被告，走去他姊姊房間，過程中沒有聊什麼，進去後，我們在床上，他脫衣服後躺著，我坐著，被告叫我脫衣服，我跟他說「不要，你已經有女朋友了」，他還是叫我脫，我還未脫完，他就將我衣服往上拉，然後將我腳掰開，強制進入，在進入時，我有推他一下，他沒有停止。被告插入後又跑到隔壁房間拿保險套，在被告離開時，我在他姊姊房間，我坐起來還沒有穿衣服，他很快就回來，他在我上面為性行為時我有推他。被告要我脫衣服，我說不要，你有女友後並沒有轉身就走；另這2次被告插入時我沒有做何轉身躲避的動作。第1次發生性關係後，因被告一直叫我幫他介紹女生，所以我仍有與被告聯繫。被告於99年10月2日又叫我去他家，該日早上7時27分我先撥電話給被告，跟他說他家附近早餐店有人在看，不好意思進去，7時28分再撥電話，才進去他家。這次發生性關係也非我自願，我到被告房間，他直接將褲子脫掉，他當時已經勃起，就用左手壓我的頭幫他口交，右手拿手機拍影片，他坐著，我跪在地上。後來我們在床上，被告叫我脫衣服，在脫衣服前，我叫被告將影片刪掉，但被告沒有刪，我自己脫衣服，躺在床上，他就強制進入，將我的腳掰開，我的下體流血，我就推開，被告才停止。此次被告要我口交前並沒有秀出我的裸照要我看，我因裸照在被告處所以不敢離開；因我怕被告以裸照威脅，所以口交後又躺到床上。當天上午10時
30分我離開被告家後，我還有用手機跟被告聯絡。第2次發生性關係後，因被告一直要我幫他介紹女生，所以我還有跟被告聯繫等語（原審侵訴卷第60頁背面至75頁）。
㈡Ａ女於偵查證稱：第1次被告約我過去他家，一開始我們有
親嘴，後來跑到他姊姊房間，一進去他姊姊房間他就把全身衣服脫光，我嚇了一大跳，他躺在床上要求我脫褲子，我坐在床上將褲子脫了一半之後，想一想就跟他說「我不要」，結果他就把我穿的上衣往上拉，並把我的褲子脫掉，把我的腳掰開來，將他的性器官插入我的下體，對我性侵害，我有推他，但他還是繼續，後來中途他有停下來戴保險套。因我全裸，且被告去拿保險套很快又進入房間，所以我無法離開。第2次被告於99年10月2日打電話給我，我回電給他，他說要給我看一樣東西叫我去他家，我到他家後，被告要我進他房間，因為我怕他會拿我的裸照威脅我，我就進入他房間，一進去他就把他的四角褲脫掉，用手硬壓我的頭要我幫他口交，一開始我說「不要，很噁心」，當時我嘴巴已經碰到他的生殖器，他硬要我張口含住，而被告已經錄下我嘴巴碰觸他生殖器官的畫面，我問他「你在幹嘛」，被告說「我在拍留給自己看。」，之後被告用手壓我的頭並叫我張開嘴巴，我怕他拿之前給他的裸照威脅我，我就照做幫他口交，被告有將過程錄下來，並把影片給我看，之後命令我脫下裙子、衣服跟他上床，說「如果不跟我做的話，我就要把口交的影片傳出去」，之後被告把我的腳往上抬高，對我性侵害，當時我有說「很痛，不要」，他還是繼續，直到他看到我下體流血才停止等語（1412偵卷第37至38頁）。
㈢細酌Ａ女前述證詞：
1.就事實欄㈠部分：⑴Ａ女就該次性交過程，於原審稱被告要其脫衣服，其表示
「我不要，你有女朋友」後，被告還是叫其脫其還未脫完，被告就將其衣服往上拉；此與其於偵查中稱被告要其脫褲子，其將褲子脫一半後才表示「我不要」，而由被告強行脫下其衣褲等語已有不同，非屬全無瑕疵。
⑵其次，被告要Ａ女脫衣服，Ａ女表示不要，因被告已有女
友後，並未轉身離開；且Ａ女就被告拿保險套前後之2次插入行為，亦未有何轉身躲避之動作等情，已據Ａ女於原審述明在卷（原審侵訴卷第43頁背面）。再者，Ａ女於本次性行為後，未曾斷絕與被告往來，2人間仍有聯絡；復於99年10月2日上午經被告電話邀約前往其住處時，尚於上午7時27分先回撥電話給被告，告知被告附近早餐店有人在看，不好意思進去，於同日上午7時28分再撥打電話予被告後，才進入被告家等情，均已如前述，並有Ａ女所持用預付卡行動電話之中華電信股份有限公司預付卡行動電話明細在卷可徵（1412偵卷第17頁）。依Ａ女於事發當時之反應，及事後仍有與被告聯繫、往來，實與一般遭強制性交被害人之舉止有異。
2.就事實欄㈡部分：⑴Ａ女於偵查中證稱與被告口交前，雙方互有對話，其係擔
心被告以裸照威脅，始幫被告口交云云，此與Ａ女於原審證稱被告以壓其頭部方式為被告口交略有不同。
⑵又依Ａ女於原審證述：被告採坐姿，其呈跪姿狀態，被告
1手拿著手機，1手壓其頭部，使其為被告口交等情以觀，足認Ａ女並未全然喪失以雙手撥開被告手持之手機或阻擋被告拍攝此自然反應之能力，然其於原審交互詰問及訊問過程中，始終未能描述其曾有撥開被告之行為，或被告究使用何種方式，以強制力持續控制使其張開嘴部含住被告生殖器，復同時以手機拍攝影片之舉，則Ａ女所證稱被告「強制」其口交並拍攝影片等情，已非足使一般人為毫無疑問之確信；另就口交後，被告於同一時、地接續以陰莖插入Ａ女陰道部分，Ａ女於原審固證稱係因其「擔心被告以裸照威脅」、「我叫他刪影片，他不刪」等理由，始未為積極以口語或肢體動作拒絕性交行為之表示，然此與其於偵查中證稱被告係以將口交影片上傳為威脅方式，違反其意願而將陰莖插入Ａ女陰道等情，亦有不同。
⑶再者，Ａ女於本件性交行為完畢離開被告住處後，旋於同
日10時30分、11時19分19秒主動撥打電話予被告，此後，再於10月3日凌晨29分44秒、10月7日20時11分（原甚誤為21時11分，應予更正）、10月9日凌晨41分、11月5日21時19分、同日21時20分、11月16日22時21分主動撥打電話予被告，此有中華電信股份有限公司預付卡行動電話明細1份在卷（1412偵卷第17至22頁），而Ａ女對於其為何於性交行為完畢同日2次主動撥打電話予被告乙節，則於原審陳稱不記得之語，對於其於本案發生後1個多月內，又多次主動撥打電話與被告聯絡之舉，則解釋係「為幫被告介紹女生」、「幫忙介紹的女生要我打給被告」等語（參原審侵訴卷第72頁正背面）。依上，足徵Ａ女就本次性交行為係違反其意願而發生之陳述，有前後不一之瑕疵，且Ａ女於案發後亦無如一般受強制性交被害人厭惡被告之反應。
㈣綜上所述，被告及其選任辯護人稱事實欄㈠㈡所示之2次
性行為並未違反Ａ女意願等辯詞，尚非全無可採。此外，卷內亦無其他積極事證足以佐證被告確有以強暴、脅迫或其他違反意願之方式對Ａ女為強制性交之行為，自無從單以Ａ女前揭證詞，遽認被告上開2期日與Ａ女性交涉犯強制性交犯行。公訴人認被告該2次所犯為刑法第221條第1項強制性交罪，難認有理由，附此敘明。
綜上，本件事證明確，被告上揭2次對於14歲以上未滿16歲之女子性交之犯行，堪可認定，應依法論科。
論罪：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器
、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。是核被告就事實欄一㈠㈡部分所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告於事實欄㈠所載時、地，於拿取保險套前、後，2次於其住處2樓姊姊房間床上以其陰莖插入Ａ女陰道而為性交行為，係基於單一之犯意，於時、空密接之環境下接續而為，侵害同一之法益，為接續犯，應僅論以一刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪；被告於事實欄㈡所載時、地，於其住處2樓自己房間內，以其陰莖插入Ａ女口腔、陰道而為性交行為，亦係基於單一之犯意，於時、空密接之環境下接續而為，侵害同一之法益，為接續犯，亦僅論以一刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪。
㈢起訴書認被告成立刑法第221條第1項強制性交罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。
㈣被告於事實欄㈠及㈡時、地所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤又刑法第227條第3項之罪，已係針對被害人之年齡即14歲
以上未滿16歲之人，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（100年11月30日修正前為兒童及少年福利法第70條第1項）規定加重刑罰。
㈠原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第227條第3項規
定，且說明被告事實欄㈠所載之2次以性器插入Ａ女陰道之行為，及事實欄㈡所載先後以其陰莖插入Ａ女口腔、陰道之行為，各係於時、空密接之環境下接續而為，侵害同一之法益，各為接續犯，僅論以一罪。並審酌被告應知與14歲以上未滿16歲之被害人發生性交行為，對被害人之身心影響將有不良影響，惟慾令智昏，未能成熟掌握自身感情，利用Ａ女年幼智淺，對被告之請求未能理性拒絕之際，與Ａ女為性交行為，有害Ａ女之身心健康正常發展，原不宜輕縱，然念及被告前無不良素行、案發時僅19至20歲，尚屬年輕，因一時衝動未能細思後果，非無原諒餘地，且被告犯後對於案發客觀之事實經過，始終坦白承認，及被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等其他一切情狀，就其所犯
2罪各量處有期徒刑8月，並定應執行刑1年。又以被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其已與Ａ女及其法定代理人達成和解，且於同日賠償新臺幣（下同）12萬元，經Ａ女法定代理人收受無訛（此有原審100年度竹調字第348號調解筆錄、郵局郵政存金簿影本、原審公務電話記錄表各1份可徵，參原審侵訴卷末保密資料封套內，第21至23頁），另被告原審審理時亦當庭表達悔過之意，而Ａ女及其法定代理人亦表示：只要被告真心改過，願意原諒被告等語（原審侵訴卷第84頁），認被告本次因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第
1款規定宣告緩刑5年，並依同法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間內交付保護管束。並說明本件事證已明，無依檢察官聲請對被告測謊之必要。又扣案床單1張，雖為被告所有，然無證據證明與本件犯行有涉，亦非屬違禁物，自無從諭知沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：㈠Ａ女遭受創傷後難期對事件經過指
證歷歷，原審應對其所陳主要內容審酌是否合致，而非針對細節事項（如在被害人是在脫衣前或後表示「我不要」）質疑被害人證述內容之之憑信性。㈡被告事實欄㈠犯行於第
2次插入前暫時離開去拿取保險套時，Ａ女並非未曾考慮要逃離被告家，僅因被告離去時間過於短暫，且Ａ女全身衣物已褪去，自不能以Ａ女未逃脫遽認其未受被告強迫。㈢Ａ女於原審與偵查中對於被告強制其口交並拍攝影片證述內容有所不符，此乃係因Ａ女身心重創，不願回憶案發經過，是其就於性侵害詳細過程描述有出入，亦屬合理，惟Ａ女就主要情節之陳述既已相符，即不應以細節影響全案認定。㈣性侵害犯罪類型缺乏直接、積極證據，調查方式即在釐清加害人與被害人何者供詞憑信性較高。本案Ａ女歷次偵審對於遭被告強制性交經過已指證歷歷，且事發後仍與被告聯繫及當庭表示只要被告改過即願意原諒被告，顯見被害人並無細究之意，所證非無端構陷。反觀被告雖坦承與被害人交往2月並發生性關係，但卻否認知悉Ａ女仍未滿16歲之情，與正常情侶交往情況不符，顯見其偵審中答辯有避重就輕之嫌。故Ａ女證述內容較值採信云云。惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第
2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院69年台上字第4913號、52年台上字第1300號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。㈡Ａ女雖自始陳稱其事實欄㈠㈡所示時地與被告性交，均非出於其意願云云，惟其陳述有前揭瑕疵不一致之處，又Ａ女倘遭性侵，衡情其當至為厭惡被告，避之唯恐不及，豈會於事發後多次與被告聯繫，又為其介紹女友？另於事實欄㈠所示時地與被告性交後，又於99年10月2日再度依被告邀約前往被告住處？凡此反應舉止，均與一般遭性侵害被害人之反應大相逕庭。Ａ女證述遭被告性侵之證詞，實難達於使一般人均可得確信其所述為真實之程度，而無合理之懷疑存在。至檢察官以Ａ女於指訴遭被告強制性交，復表示願意原諒被告，顯見Ａ女無細究之意，所證非無端構陷云云，然查本案是Ａ女之監護人陪同Ａ女報案，且Ａ女於警詢應詢時，其監護人陪同在旁，於原審應訊時亦同，此參Ａ女警詢及原審審理筆錄自明（1412偵卷第11-15頁、原審侵訴卷第59-84頁），Ａ女既以遭被告性侵報案，陳述時其監護人復在旁，實難期其更改證詞。是自難以Ａ女指訴遭被告強制性交，復表示願意原諒被告，推認Ａ女所證非無端構陷，而認其指訴可採。㈢至犯罪事實，應由檢察官舉證證明之，縱被告之答辯不可採，亦難以此卸檢察官應負之舉證責任。是自難以被告於原審否認知悉Ａ女仍未滿16歲之答辯無足採，而無視Ａ女證詞之前述瑕疵，遽謂被告犯強制性交犯行。綜上，檢察官上訴指摘原審就此部分犯行變更起訴法條違誤，並無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：公訴意旨另略以：被告張陞昀於前揭事實欄㈠所載時間後幾
日，復基於強制他人行無義務之事之犯意，去電對A女恫嚇稱：要自行拍下22張裸照交給他，否則將把A女與其發生性關係之事說出去，要讓A女完蛋等語，致使A女因受脅迫而心生畏懼，遂自行拍下裸照後，以電腦傳輸方式將22張照片交予被告張陞昀，而行無義務之事，因認被告涉犯刑法第304條第1項（起訴書漏載項）之罪。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；所
謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷，均已如前述。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。次按刑法第304條第1項稱「強暴」者，乃以實力不法加諸他人之謂，雖非以被害人之自由，完全受其壓制為必要，且亦不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響於他人者亦屬之，惟仍以其手段依客觀觀察足認有以相當程度有形力之行使，致特定人意思決定自由受限為要，並非不必對被害人施以強暴或脅迫行為，即足以構成刑法第304條第1項之強制罪。
公訴人認被告涉犯上開強制罪嫌，無非係以Ａ女之證述為其論
據，訊據被告則堅詞否認有何強制犯行，辯稱：伊僅有要求Ａ女傳送裸照，但並未以任何強暴、脅迫方法為之，且因網路傳送問題，伊亦未收到Ａ女傳送之裸照等語。
經查：
㈠Ａ女於原審及偵查中雖證稱：第一次發生性關係後，被告強
迫我拍22張裸照交給他等語（1412偵卷第38頁、原審侵訴卷第64頁）。惟就被告使其拍裸照及傳送裸照之方式，於偵查中雖稱：被告說如果不拍，他要把我跟他發生性關係之事講出去等語（1412偵卷第38頁），惟於原審初則稱：「（問：
你稱被告強迫你拍的意思為何？）他就密我，叫我拍給他，我說不要，他就說「快點」、「我回來要看到」」、「（問：被告係以何理由叫你拍？）我忘了。」、「（問：你為何會說係被告強迫你拍的？）他就叫我拍，就一直叫我拍。」等語（原審侵訴卷第65頁正背面），經反覆詢問後，始證稱：「（問：被告讓你拍裸照時，有無跟妳說不拍的後果為何？）將我和他的性關係講出去。」等語（原審侵訴卷第65頁背面、第66頁）。堪認Ａ女於原審作證之初，僅陳稱被告係反覆催促其拍裸照及傳送裸照，經反覆詢問，始陳稱被告說不拍要將我和他的性關係說出去。倘被告確以公開其與Ａ女之性關係作為要脅，衡情Ａ女應記憶深刻，惟其卻於原審作證之初陳稱：不記得被告以何理由要其拍裸照等語。是其指訴被告以公開性關係要脅其拍裸照並傳送等語，是否屬實，實堪質疑。
㈡其次，Ａ女於警詢證稱：被告第1次對我性侵得逞後，他威
嚇我說「若妳不拍裸照，我就要妳完蛋。」於是他就拿相機拍我裸照云云（1412偵卷第12、13頁）；於偵查中則證稱：
第1次和被告發生性關係後幾天，被來電要我拍22張裸照交給他云云（1412偵卷第38頁）；於檢察官詢問就此節何以與警詢所述不一時，則陳稱：我是跟我爸爸說，是我自己拍裸照後交給被告，我今日講的才對，當時我沒有講清楚，只跟警察說第1次發生性關係後我有拍裸照，可能警察誤以為跟被告發生第1次性關係後，是被告拿相機拍我的裸照等語（（1412偵卷第38-1頁），另復稱：裸照是98年，我國中3年級自拍的云云（1412偵卷第63頁）。則Ａ女究為98年間自行拍攝裸照後於第1次與被告為性交行為後傳送予被告？或第
1次與被告性交行為完畢後當場由被告拍攝？抑或係第1次與被告為性交行為後，Ａ女自行拍攝裸照旋即以即時通傳給被告？Ａ女所為前揭敘述，非毫無瑕疵，自難據以採認作為被告有罪認定之唯一證據。
㈢另Ａ女雖證稱：其以傳送裸照時，電腦螢幕並未顯示中斷傳
輸，且被告未曾再問過裸照之事，故被告應已收到裸照云云（原審侵訴卷第3467頁背面），惟Ａ女於偵查證稱：係以E-MAIL傳送裸照予被告云云（1412偵卷第63頁）；於原審則稱：以即時通相片傳送方式將裸照傳給被告云云（原審侵訴卷第67頁背面），二者所述不一，Ａ女是否確有傳送裸照給被告，亦非無疑。又被告否認收到Ａ女傳送之裸照，而警員被告經同意，檢視被告住處其所有之電腦內之電磁記錄，及被告房間內之光碟片，均未發現Ａ女裸照之影片或相片等情，亦有新竹縣警察局竹北分局偵查 佐鍾承佑 之職務報告在卷可佐（1412偵卷第46頁）。依上，Ａ女是否確已傳送裸照予被告，亦非無疑。
㈣再查，Ａ女於偵查中固提出其與代號「嚮往幸福的肥貓」間
即時通對話紀錄1紙（附於1412偵卷末證物封），並證稱該次對話中「嚮往幸福的肥貓」所傳送之照片與其於前揭時、地傳送予被告之裸照相同（1412偵卷第63頁），然被告始終否認其代號為「嚮往幸福的肥貓」，而卷內亦無積極證據足認「嚮往幸福的肥貓」與被告為同一人，該通話紀錄所顯示之時間，亦在本案100年11月20日Ａ女報警處理之後，實難認該對話紀錄與公訴人起訴被告犯強制罪本案間，有何實質之關連性，亦無從自該對話紀錄認定本案被告確有於Ａ女所指訴之時間、地點犯強制罪之犯行，無從作為對被告不利認定之依據。
綜上所述，公訴人所舉之證據與指出之證明方法尚未足使本院
形成被告有罪之確信，被告是否涉有公訴意旨所指強制罪犯行，猶有合理之懷疑。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，原審因而就被告被訴犯強制罪部分，為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴略以：㈠被告以強制手段迫使Ａ女交付裸照即該當強制罪，至何時強迫、何時拍攝均非所問。Ａ女於審理中證稱被告說不拍裸照的結果就是將兩人性關係講出去，與其偵查中證述情節吻合，應堪採信。㈡Ａ女於偵查中就拍攝裸照及傳送裸照予被告之情節，固與警詢不符，但已說明不符之原因，其警詢與偵查中證述內容不符部分，是員警誤解所致，非不能採信。㈢對未成年學生而言，同擠流言蜚語之壓力更甚於暴力霸凌，因此被害人擔憂被告將兩人性關係情節轉告他人，因此拍攝裸照傳送被告，而將其身體、名譽暴露於更大之風險，非必違背常情。㈣Ａ女提出之即時通對話紀錄，因已不知使用者為何人，復未指明該使用者屬對其強制性交之人，即使認該使用者非被告帳號，亦無從推論被告未為強制行為云云。惟查：Ａ女指訴有瑕疵不一之處，已據原審論斷甚詳，而本案檢察官除提出Ａ女前述具瑕疵之指訴外，別無提出其他證據證明被告有其起訴之強制罪犯行，自難僅憑有瑕疵，復無補強證據之Ａ女證詞，認被告有上開犯行，揆諸前述說明，自從為被告有罪之認定。依上，檢察官此部分上訴，同無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年6月21日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。