裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1961號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1961號上訴人 楊裕義 選任辯護人 黃振城 律師
張世和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院100年度訴字第155號，中華民國101年5月2日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊裕義素行不良，有煙毒、偽造文書、公共危險、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，前於民國90年間，因施用毒品經台灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2467號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用之傾向，於90年7月4日執行完畢釋放出所，在觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於92年間因施用第一級、第二級毒品，經台灣桃園地方法院以92年度桃簡字第949號判決分別判處有期徒刑7月、4月，合併定其應執行有期徒刑10月確定，在假釋期間，仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月19日9時許採尿回溯96小時之某時點，在不詳處所，以不明方式施用海洛因1次。因其為受保護管束人，前往台灣士林地方法院檢察署觀護人室報到，經觀護人於99年11月19日9時許，採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經台灣士林地方法院檢察署觀護人告發，由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告楊裕義於偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，有證據能力。
㈡台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（下
稱台灣尖端檢驗報告）、憲兵司令部刑事鑑識中心101年1月19日憲直刑鑑字第1010000148號函（下稱憲兵鑑識中心函覆一）及所附鑑定書（下稱鑑定書）、101年2月20日憲直刑鑑字第1010000274號函（下稱憲兵鑑識中心函覆二），係由檢察機關或法院囑託鑑定並命其說明，參酌刑事訴訟法第
159條與該條修正理由及同法第208條之特別規定，應認該等函文及鑑定報告有證據能力。
㈢卷附非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無
不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、被告上訴及答辯要旨㈠被告無施用海洛因毒品。
㈡依台灣尖端檢驗報告，被告尿液之嗎啡與可待因濃度比值小
於2，則被告尿液嗎啡陽性反應有可能係因服用含可待因代謝所造成。
㈢被告尿液雖有嗎啡陽性反應，係因驗尿前一晚與友人前往
KTV，可能是友人吸食毒品，被告誤吸二手煙所致。㈣在受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表第四部分記載
：「受檢者服用藥物情形：有感冒藥」，是被告於99年11月19日前，已有服用感冒藥之情事，被告尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應，確有可能係服用含可待因成分之感冒藥。
㈤原審僅採憲兵鑑識中心函覆一，未於判決理由中述明為何不
採有利被告之憲兵鑑識中心函覆二及台灣尖端檢驗報告，顯有判決不載理由之錯誤。
㈥被告於98年2月24日起至同年6月30日保護管束期間，均能依
約談日期定期報到，並完成採尿，縱有請假，亦能於3日內補到，歷次驗尿無嗎啡反應，足見被告無施用海洛因毒品之行為。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠經查：
⒈被告於99年11月19日經觀護人通知定期報到，經採集其尿液
檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，嗎啡濃度「473」ng/ml、可待因濃度「-」ng/ml，此有該公司99年12月2日出具之檢驗報告、台灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可稽（偵卷第2頁、第5頁）。
⒉司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為
閾值，不受濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條、第18條規定限制，同準則第20條規定甚明。其中「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物（行政院衛生署管制藥品管理局94年12月20日管檢字第09400013656號函參看，同見解附於法官辦理刑事案件「毒品危害防制條例部分」參考手冊㈠第157頁）。本件檢驗報告以酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀（GC/MS）分別為初步及確認檢驗，嗎啡項目均為陽性反應，濃度亦達473ng/ml，已超過閾值及最低可定量濃度，已證被告確有施用海洛因。
㈡被告是否吸取他人施用毒品之煙霧，致驗出陽性反應：
⒈被告先於100年3月8日偵查中初稱：「檢驗前日即99年11
月19日凌晨12點左右，我去參加 阿成 朋友生日派對，進去時發現裡面有毒品的味道，確切日期我忘了，在裡面待了10分鐘左右，就離開。」、「（你覺得那時候可能吸到海洛因？）可能是因為吸到煙霧才會檢驗出嗎啡反應。」（偵卷第62頁）；於100年6月1日原審準備程序陳稱：「那天我隔天藥（要）報到，跟朋友到KTV，我在那邊坐了20幾分鐘左右。」、「（多久離開？）半小時。」、「（你到場時裡面有多少人？）7、8個。」、「（你於KTV裡面看到什麼？）看到最旁邊有人將東西摻入香菸，因為我以前有吸食過海洛因，有聞到海洛因的味道。」、「（你於偵查中說呆在那邊10分鐘，今日說30分鐘？到底待多久？）20、30分鐘左右。
」等語（原審審訴卷第28頁反面、第29頁反面、第30頁），被告對其進入KTV包廂時間久暫，陳述前後不一；復以被告辯護人於本院提出之刑事答辯狀，改稱：被告100年3月8日偵查中所辯稱「可能係在密閉空間吸入他人二手海洛因煙霧」乙節，因距採尿時已逾4月，記憶難免模糊、錯誤，應以採尿時陳述（即服用感冒藥）為準等語，被告以吸入他人二手煙為遭驗出毒品陽性反應之抗辯，亦為其嗣後所推翻，顯見被告原所辯吸入二手煙乙節，為虛假不實。
⒉吸入煙毒、安非他命或嗎啡之「二手煙」，依法務部調查局
檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應，有法務部調查局82年8月6日（82）技一字第4153號函、82年10月1日
(82)陸㈠00000000號函足參，並為本院職務上所知悉。行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函，亦說明：「…依常理判斷，若與吸食…第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸汽之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且依個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」因被告尿液之嗎啡檢驗濃度高達473ng/ml，已超出檢驗標準之300ng/ml甚多，在可容納7、8人之KTV包廂空間，僅因一時不小心吸到海洛因二手煙，當不致使其尿液呈上述濃度之毒品陽性反應。
㈢被告是否因服用感冒藥，致驗出陽性反應：
⒈依卷附台灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液
檢體監管記錄表第四部分，雖於受檢者服用藥物情形欄勾選「有」，並註記「感冒藥」，然此部分欄位為受檢者（被告）所自行填寫，採尿人員亦無從進行實質審查，尚不足以證明被告確有服用感冒藥。
⒉依本院前案記錄表，被告有違反肅清煙毒條例、多次施用毒
品及其他刑案記錄，依其訴訟經驗及對毒品之敏感度，應如何趨吉避凶，如何防範尿液檢體有毒品成分，當有相當之瞭解，如係服用感冒藥，在親自填寫個人資料時，對於服用何種感冒藥，應簡單明確描述，並提出相當就診記錄或藥物供參，以免影響尿檢之正確性，並維護自己權益。然被告迄今未提出任何處方箋或感冒看診之就醫紀錄以實其說，參以被告於100年3月8日偵查中陳稱：「（99年11月19日左右，有無食用藥物？）只有睡不著，吃安眠藥，另外有吃胃藥，其他都沒有。」（偵卷第62頁），更未提及有服用感冒藥。
尤其，除特定廠商之止咳水含有鴉片成分之管制藥品外，一般感冒藥，未含有嗎啡成分。是被告所辯毒品反應係來自感冒藥品乙節，顯非真實。
㈣就檢驗報告之判讀：
⒈被告辯護人以台灣尖端檢驗報告載有：「如對鴉片類檢驗結
果—當嗎啡與可待因之濃度比值（嗎啡÷可待因）小於2時，是否因服用可待因代謝而造成？有此疑問時，請檢具相關資料函請法醫研究所解釋。」、「檢驗數值低於閾值以下以『-』表示」等制式文字，主張檢驗報告既以「-」表示被告尿液之可待因濃度，表示其尿液可待因濃度可能低於300ng/ml之範圍，則被告尿液中嗎啡陽性反應，極有可能係因服用可待因代謝所造成等語。
⒉按可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因
、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugAbuse,NIDA）基於上揭理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於『300ng/ml』，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因。」再依憲兵鑑識中心函覆一所附1995年版工作場所藥物檢驗彙編（Handbookofworkplacedrugtesting），亦有相同記載（原審卷第96頁）；行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編96年3月版收錄之同管理局94年3月29日管檢字第094002973號函，亦採此見解。據此，需同時符合「尿液中總可待因含量大於300ng/ml」及「嗎啡與可待因含量比例小於二比一時」2項條件，始可認定單純服用可待因。
本件檢驗報告被告尿液，可待因濃度以「-」記號標註，表示低於閾值300ng/ml，根本未大於300ng/ml，自無需贅究嗎啡與可待因含量比例，且被告服用感冒藥辯詞為虛假，業如前述，是以，被告所辯尿液檢驗應係服用可待因致成嗎啡陽性反應，洵不足取。
㈤另被告為假釋中受保護管束人，雖前多次驗尿無嗎啡陽性反
應，但心存僥倖者，所在多有，本次被告尿液既檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即不能以先前之檢驗無異常而執為本件脫免刑責之事由。
㈥至於鑑定書之檢驗結果，雖為：尿液無鴉片（嗎啡）反應（
嗎啡濃度：233ng/ml；可待因濃度：0ng/ml），然依憲兵鑑識中心函覆二所示：「尿液檢體經冷凍-20度保存12個月重新檢測，除古柯鹼外，嗎啡、可待因等成分平均變化不大。」明白指出尿液檢體需保存在零下攝氏20度，重新鑑驗結果始為大致相同。因各地檢署贓物庫保存尿液，係在常溫下保存，非全程長期於低溫下冷凍存放、運送，本件尿液檢體採樣日期，為99年11月19日，送請憲兵鑑識中心再為鑑定日期，為100年11月15日，時間差距達12月之久，而再送鑑驗過程，係在常溫下運送，並非冷凍低溫運送，待測物質受限於時間、保存方法不當而分解或消失，造成鑑定結果有所差異等情，有憲兵鑑識中心函覆二在卷可參（原審訴字卷第103頁）。鑑識中心所鑑定之被告尿液檢體，既因時間、保存方式致其待測物質變化、消失，此再次鑑定結果無從執為有利被告之認定。被告請求傳喚憲兵鑑識中心 黃信華 作證說明，因本件事證明確，本院不予傳喚。
㈦綜上所述，被告所辯，係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、論罪之說明核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有海洛因之低度犯行，應為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
五、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，予以論處，並審酌被告前有施用毒品之犯行，經觀察、勒戒後，仍無法戒除其毒癮，竟再度涉犯本案，犯罪後矢口否認犯行，難謂有悔意之態度，本院並兼衡其有煙毒、偽造文書、公共危險、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例與多次施用毒品等犯罪紀錄，及其智識程度、施用毒品次數僅1次，暨其他一切情狀，原審量處有期徒刑9月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年8月15日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡晴棠中華民國101年8月15日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。