裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國107年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第133號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江謝志星選任辯護人劉明昌律師
李安傑律師 陳志峯 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第29723號），本院判決如下：
主文江謝志星販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江謝志星明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國106年7月2日晚間8時前某時，先持用門號0000000000號之行動電話，向不特定人傳送內容不詳之販賣愷他命簡訊，以向不特定之買家兜售牟利，適有 簡啟翔 接獲上開販賣愷他命之簡訊，遂於106年
7月2日晚間8時許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打前揭0000000000號行動電話予江謝志星，雙方相約在桃園市○鎮區○○路0段00號統一便利超商前碰面交易，嗣於106年7月2日晚間8時48分許，江謝志星駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至上開相約地點後，簡啟翔遂進入上開自用小客車內，由江謝志星以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包予簡啟翔，並向簡啟翔收取1,000元之價金。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、供述證據按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告江謝志星及辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力（本院訴字卷第63頁反面、第78頁反面至第79頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（本院訴字卷第63頁反面、第79頁至第80頁），堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之依據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理期日坦承不諱（見本院訴字卷第62頁反面至第63頁、第80頁反面），核與證人簡啟翔、 李佩軒 於警詢及偵訊之證述情節相符（見偵字卷第14頁至第35頁、第73頁至第74頁），並有證人簡啟翔指認被告之指認照片、與被告通話之通聯紀錄翻拍照片1張、車輛詳細紀錄報表1張、桃園市○鎮區○○路0段00號統一便利超商監視器翻拍照片16張、桃園市○鎮區○○路1段與快速路口交接處監視器翻拍照片8張、台灣大哥大股份有限公司107年3月2日法大字第107022
731號書函暨雙向通聯資料查詢1份在卷可佐（見偵字卷第36頁至第39頁、第41頁、第45頁至第52頁、第59頁至第62頁、本院訴字卷第15頁、第17頁反面）。
（二）我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且愷他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。查本件被告於本院準備程序自陳：「我有點忘記傳送簡訊的內容，因為我也有收過別人傳來的簡訊，所以我就按照別人的簡訊打，這個簡訊的目的就是要販賣愷他命，我身上的愷他命是之前跟『 阿豪 』購買剩下沒有繼續施用的愷他命，剛好有人回覆，我就想說也沒有要施用了，就販賣該包愷他命。」、「當時我家裡經濟不是很好，我就拿『阿豪』的手機裡傳2、3通簡訊，剛好有1個人打電話來，我就跟他約在中壢中豐路的統一便利超商。」（見本院訴字卷第62頁反面至第63頁），足見被告於本件案發當時，因自身經濟困頓，隨機傳送簡訊兜售其持有之愷他命，希冀獲取利益，堪認被告主觀上確有營利之意圖。
（三）綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）意旨參照）。查被告自陳販賣本案愷他命前向『阿豪』購入上開毒品，本欲自己施用，而非以營利之目的持有，嗣後變更犯意為意圖販賣而繼續持有該等毒品，參以上揭說明，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣愷他命既遂之高度行為所吸收，自不另論罪。
（二）刑之減輕
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而同為販賣第三級毒品，其原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院107年度台上字第986號、102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。
2.查被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，販賣毒品數量不詳、所得僅1,000元，其無視國家嚴峻杜絕毒品危害之禁令，其行為固為不當，應予非難，惟考量被告以1,000元價格轉手其持有之毒品，致罹重典，其遭查獲之販賣次數僅有1次、對象亦僅有1人，核屬小額零星販賣，被告既非跨國販賣毒品者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦無大量販賣、散布毒品之意圖，觀其上開犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認縱僅科以法定最低本刑即7年有期徒刑，仍不免有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處。爰就被告上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。
（三）量刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反藉由販賣愷他命藉以牟利，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念及被告為本案犯行時正值壯年35歲，實屬社會具有生產力之中堅份子，犯後亦能面對過錯，坦承犯行，非無悔悟，且其所販賣毒品數量尚非甚鉅，獲利亦非龐大，自陳高職畢業之智識程度、以防水工程為業之生活狀況，暨被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告因前開販賣第三級毒品愷他命之犯行，取得1,000元之利益，實屬被告之犯罪所得，應沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。
（二）又本件被告傳送上開兜售販賣毒品之簡訊，依其警詢、偵訊、本院準備程序均自陳係透過綽號「 小豪 」成年男子之手機傳送，該手機固係屬於供犯罪所用之物，然依被告所稱既非其所有，且門號0000000000係 胡宇 所申辦，亦非本案被告所申請，有通聯調閱查詢單在卷可佐（見偵字卷第63頁），既無證據可資證明該支手機係被告所有，且該支手機既未扣案，亦非違禁物，卷內亦無證據可證現仍存在，而朋友間借用手機，於目前資訊時代之流通，亦難謂無正當理由之提供，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官高健佑偵查起訴，檢察官蔡豐宇到庭執行職務中華民國107年7月31日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官林姿秀法官潘曉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國107年7月31日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。