裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第897號民事判決
裁判日期：民國99年04月09日
裁判案由：給付工程款等
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第897號原告 啟得 工程有限公司即反訴被告法定代理人甲○○訴訟代理人 陳明欽 律師複代理人戊○○
王秋滿律師被告靖群股份有限公司即反訴原告法定代理人庚○○訴訟代理人 廖德澆 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國99年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰柒拾陸萬捌仟參佰零壹元，及其中新台幣陸拾萬元，自民國九十五年六月十七日起，其餘新台幣貳佰壹拾陸萬捌仟參佰零壹元，自民國九十五年十一月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰柒拾陸萬捌仟參佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原為被告應給付原告新台幣（下同）600,000元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，將上開聲明變更為被告應給付原告3,575,33
1元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核與上揭法律規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件被告於本訴及反訴中均提及原告未派員進場配合繼續施工，造成工程嚴重延誤等情，並依該事實主張原告應給付被告1,048,563元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決紛爭，故本件被告提起反訴，應予准許。
三、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。本件被告之法定代理人於訴訟進行中，業由涂宏任變更為庚○○，並經被告於96年4月11日具狀聲明承受本件訴訟（參見本院卷二第44頁），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：㈠被告投資開發坐落桃園縣○○鄉○○○段0527、0527-1、05
27-2、0528-8、0529-6、0529-7、0529-29地號土地之建物，即桃園縣○○鄉○○街○○○號、168號之汽車旅館，該建案之水電工程（下稱系爭工程）係由原告承攬，兩造於94年
2月14日簽訂水電工程委任契約書（下稱系爭契約）。原告於簽訂後均依約施作，被告亦依工程進度陸續給付第1期至第7期之工程款，而依系爭契約第4條第9款、第10款之約定：第8期：正式送水送電時，甲方（即被告）即付工程總價款之百分之十（計新台幣｛下同｝600,000元【起訴狀誤載為600,000萬元】）。第8期：尾款於完工後，經開幕後
3個月營運正常即視同驗收合格，甲方即付工程款總價款之百分之十（計600,000元【起訴狀誤載為600,000萬元】）。而水管配管工程已由原告委託弘利工程有限公司於95年3月22日向自來水公司申請檢驗合格，並按裝水錶正式送水，電力工程亦由原告委託國彰水電行於95年4月18日向電力公司申請檢驗合格，並按裝電錶正式送電，被告依約應給付第
8期、第9期工程款共計1,200,000元。㈡系爭工程進行期間，被告屢次要求施作追加工程，原告亦已
陸續完成該等追加工程，其中除基地污水配管、雨水配管、變電室風管、臨時水電等工程，已獲被告付款516,790元外，尚有消防設備部分偵煙式感知器等10項工程及RO系統等42項工程（下稱系爭追加工程），共計2,375,331元未獲付款，即被告共有3,575,331元工程款未付。原告屢次要求被告給付上開追加工程款，於消防檢查前，雙方曾開協調會，被告亦同意辦理加帳，惟事後一再推拖。被告拒付系爭契約之工程款，又不辦理追加工程之議價，以致原告無法繼續進行施工。
㈢系爭契約第6條固約定：「甲方於必要時得變更工程之設計
及內容，其單價應按合約內之單價增減之，乙方不得異議。如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價。」然系爭追加工程均在系爭契約之估價項目以外，非屬系爭契約原約定之範圍，自應辦理追加。
㈣銘竟電機技師事務所與被告提供給原告之估價單內容有所出
入，故本件是否存有追加工程、規格標準為何、是否依約施作，應依系爭契約為準，而非依銘竟電機技師事務所之預算書。系爭工程先依施工圖說將房內水電配線至各定點，後續再由裝潢工程將各線路作更細之配置，兩造約定之施工圖說與被告另行製作提供給裝潢包商之圖說，二者不同，可見二者之配線工程繁簡有別，兩造之合約關係應以前者為準，而非後者。原告已依系爭契約所附之施工圖說，將系爭工程之第6期工程各房內水電配線到位。
㈤原告已依約完成系爭工程之第8期工程，經其屢次向被告請
款，竟遭一再拖延，原告自得行使同時履行抗辯權，於被告付款前拒絕繼續施工，又原告仍每日派員至現場掌握現場情況，並配合施作，絕無造成工程延誤之情形。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告3,575,331元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告於95年4月初起，即未再派員進場配合繼續施工，造成
工程嚴重延誤，迄至95年5月8日原告確定無法配合施工為止，經被告審核結算後，發現該期間之水管配管工程及電力工程係於原告拒絕進場後，始完成送水送電，故系爭工程之第8期工程款僅係付款之階段進度，並非表示已完工。況原告既已退場，並未依約提出書面聲請，再經被告審核結算無誤後，始可付款，故原告逕行訴請給付上述第8期工程款及其後之尾款，均屬無據。
㈡被告為明確終止雙方之契約，於95年8月15日寄發存證信函
明確終止雙方之承攬契約，詎原告卻指摘被告未先行催告原告修補工程瑕疵，故被告另行僱工施作之費用不得向原告請求，然此顯屬牽強附會。
㈢被告雖已陸續給付原告系爭工程之第6、7期工程款，然其
中第6期房內水電配線卻僅出線而未到位；第7期櫃檯部分之配電盤亦僅出線，並未安裝開關箱，顯見前揭第6、7期工程雖未完工，被告卻因原告之請款而超前給付各該期之工程款，詎原告於施工期間，卻任意提出追加工程項目及估價之認列請求，因未獲被告同意，原告遂自95年4月初起，即未再派員進場配合繼續施工，造成工程嚴重延誤，被告不得已才另行僱工續行施工。又原告之配合施工義務與被告之付款義務，並非處於同時履行之關係，原告不得主張同時履行抗辯而停工。
㈣原告提出共計2,375,321元追加工程之請求，欠缺請求權依
據，被告迄今已支付原告頭期、第1期至第7期之工程款計4,800,000元，另支付兩造已協議之追加工程款516,790元，合計為5,316,790元。然原告違反系爭契約第2條第1、4項有關責任施工統包之規定，又提出其私自列為追加工程項目及估價，該些工程項目大部分均已包含在系爭契約之統包範圍內，非約定範圍外，且其施工前若未經雙方達成協議，則其事後所提出追加工程款之請求，即屬無據，故原告行使權利，履行義務已違反民法第148條之誠實信用原則。㈤原告所請求之追加款項，依目前工程材料之公訂價格應調整
單價，並就未施作項目或在合約範圍內之項目更改，重新計算後，追加款項實際僅有555,811元。
㈥系爭工程前經鈞院囑託台灣區電氣工程工業同業公會（下稱
電氣公會）鑑定所為之鑑定報告，就水電到位之認定，幾乎係以「已到位」為前提下所作之鑑定，但就常情及旅館業界慣例而言，原告僅將電線拉到樓層板並非屬到位，依系爭契約之統包內容，應將室內小水電之電線拉至「電器」或「開關」之位置方屬到位，其鑑定內容已違乎常情，且異常偏頗，影響鑑定結果甚大。
㈦答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠依系爭契約第15條、第17條等規定，系爭契約終止後，反訴
原告得自辦或另行招商承辦，俟工程完工，再行結算，倘有短欠公款，或反訴原告因此所受一切損失，均應得依約向反訴被告請求賠償，因反訴被告自95年4月初，即未再派員進場履行合約義務，造成系爭工程嚴重延誤，反訴原告乃於95年5月3日函催其履行合約義務，否則逾期即終止契約，兩造復於95年5月8日在反訴原告之工程地點協商不成，至此反訴被告已確定未能依約履行義務，反訴原告於95年8月15日再度發函明確終止系爭契約，系爭契約已合法終止。
㈡反訴原告於合約終止後逐一比對追加減帳、損害項目及估價
金額，反訴被告就系爭工程之第6期、第7期工程未施作之項目、工資、材料等應賠償之金額，分別為1,245,175元、175,662元，其他工程未施作之項目、工資、材料為1,383,
537元，共2,804,374元，以此結算，扣除系爭工程之第8期、第9期及追加部分之工程款金額合計1,755,811元，反訴被告尚應給付反訴原告1,048,563元。
㈢依系爭契約第15條、第17條及民法第492、493、495、49
7條等規定，求為判決並為反訴聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,048,563元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠系爭契約第4條對於承攬報酬之給付方式，係約定按期付款
，而系爭工程分別於95年3月22日正式送水、95年4月18日正式送電，反訴被告已依約定完成系爭工程之第8期工程，經其屢次向反訴原告請款，竟遭一再拖延，反訴被告自得行使同時履行抗辯權，於反訴原告付款前拒絕繼續施工，惟反訴被告仍每日派員至現場掌握現場情況、配合施作，絕無造成工程延誤。
㈡反訴原告未給付上述第8期工程款違約在先，其後所為終止
合約之通知更非合法，有關反訴原告於違法終止合約後，另行僱工施作之費用，不得向反訴被告請求。再者，系爭工程已通過消防檢查，及並已完成送水、送電，該工程即將結束，反訴原告提出其另行花費之工程明細表及單據，列載高達2,804,374元之工程款，惟其中最單純之工資，即違反一般行情，灌水至每人每日3,000元，可見該資料並無可信度，其反訴請求於法不合，內容亦明顯不實。且上開工程會議紀錄從未記載反訴被告工程延誤，反訴原告所述顯係臨訟編纂之詞。
㈢系爭工程之第6期工程款僅600,000元，反訴原告竟請求反
訴被告賠償該期未施作之工資、材料1,245,175元，超過原訂工程款一倍之鉅，電氣公會就此鑑定結果係同意扣減107,
773元。系爭工程之第7期配電盤工程依現場實際施作之情形，反訴被告應辦理追加，為求爭議早日落幕，反訴被告並未加以請求，反訴原告卻請求反訴被告賠償175,662元，顯無理由。
㈣答辯聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張兩造於94年2月14日簽訂系爭契約，被告已給付系
爭工程之頭期至第7期工程款合計4,800,000元，及基地污水配管、雨水配管、變電室風管、臨時水電等追加工程款516,790元，共5,316,790元等情，有系爭契約書1件、估價單3件在卷可稽（參見本院卷一第8至13頁、第165至167頁），為被告所不爭執，是原告此部分主張，堪信為真實。原告復主張被告應給付系爭工程之第8期、第9期及系爭追加工程部分之工程款等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
㈡被告應給付系爭工程之第8期工程款600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息：
⒈經查，系爭契約第4條第9款約定：「第8期：正式送水送
電時，甲方（即被告）即付工程總價款之百分之10（計600,
000元）」，而系爭工程分別於95年3月22日、95年4月18日送水、送電，業經原告提出國彰水電行出具之證明書1件為證（參見本院卷一第172頁），並有臺灣省自來水股份有限公司第二區管理處桃園服務所95年11月17日台水二處桃所工字第0950005464號函、臺灣電力股份有限公司桃園區營業處95年11月23日D桃園字第09511079231號函各1份在卷可按（參見本院卷二第5及8頁），是原告此部分主張，應堪採信。
⒉被告雖抗辯送水送電係於原告拒絕進場後，且上述第8期工
程款僅係付款之階段進度，並非表示已完工云云，然查，系爭合約第4條第9款僅以「正式送水送電時」作為被告給付該筆600,000元之履行期，兩造並未約定須待其他完工後，被告始給付上述第8期工程款，且證人即參與系爭工程之室內裝潢師 謝承曄 證稱：「（原告目前是否還有派員到現場？）從今年5月初起就沒有派員到工地，3、4月份就比較少看到」等語（參見本院卷一第131頁），又證人即原告負責系爭工程之員工乙○○亦證稱：「（本件工程施作時，電力公司與自來水公司有無到現場？）有，因為送電前會先去現場勘查，95年4月18日已經送電完成，而且裝表」、「（從何時開始到現場？現在是否還有去？）95年1月中旬有要派人去，到6月中旬原告公司叫我們把材料搬走。5月時我們還有去現場。（水電何時申請、安裝？）95年4月18日就已經送電，3月份水錶也裝上，可以送水」等語（參見本院卷一第133、134頁），另證人即原告公司之負責人甲○○到庭證稱：「（被告是否從95年以後，就沒有派人去現場？）95年4月以後，是屬於後續工程，我們沒有參與，但有派人巡視，看是否需要配合，到了6月，經過同意，我們才撤場。（是被告要你們離場，還是你們自動離場？）被告要我們離場的。（水電工程施作完畢後，是否需要測試？）要做，我們也做了。（供水電之後，你們就撤場？）水電來了之後，我們還沒有撤場」等語（參見本院卷二第136、137頁），參以系爭工程之95年3月3日工程會議紀錄載明：「說明：使用執照預計3月8日取續辦理申請水電送電。責任者：
啟得。」（參見本院卷二第110頁），足認原告於送水、送電時尚未撤場，是被告此部分抗辯，自難採信。
㈢被告應給付系爭工程之第9期工程款600,000元，及自原告為擴張聲明之翌日起至清償日止之遲延利息：
⒈按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，
一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，由此可知，承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」即明。然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多會採取分階段給付之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。此時，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付報酬之義務。雙方依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先為工作之義務，定作給付報酬之義務在後，而無同時履行抗辯可言；惟承攬契約係雙務契約，倘若雙方約定分期工作，並作為整體工作之一部分，則每期工程款即係承攬總價之一部分，且工作內容與承攬價款間存有對價關係，準此，該約定分期給付之承攬契約具有繼續性質，因此，當定作人未依約定給付前期之工程款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則，當定作人無端延宕或不為給付前期工程款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之本意。是原告主張被告未給付系爭工程之第8期工程款，其得於被告付款前拒絕施工等語，堪予採信。
⒉按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履
行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年台上第1904號判決意旨參照）。經查，系爭契約既係兩造互為繼續履行下料、提貨、交貨義務方能實現者，即屬繼續性供給契約，其終止權之行使，自應類推適用民法第254至256條之規定。次查，系爭契約第15條、第17條雖分別約定：「本合約及其附件，自簽訂日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止為有效期間，惟如有下列情事之一，甲方（即被告）得將本合約予以取消：．．．⑵乙方（即原告）逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工程機具設備不足，甲方認為不能依限完工時．．．⑶乙方偷工減料，違背合約，或發生變故不能履行合約責任．．．乙方倘因上列前三項情節之一取消合約時，應即停工，負責遣散工人，並將已到之工具材料等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算，倘有短欠公款，或甲方因此所受一切損失，應由乙方負責賠償」、「⑴乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之3計算罰款（包括初驗後限期改進之日期在內）。⑵倘乙方逾期超過15日時視同違約，乙方應賠償甲方所遭受之一切損失。⑶若因乙方施工不良或材料不合規定而更改，致延長工時視同逾期，乙方並應賠償甲方所受損失」，本件原告得主張同時履行抗辯而不負給付遲延責任，已如前述，則被告自無從依民法第254條至第256條或系爭契約第15條、第17條規定，終止系爭契約。
⒊按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。又終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，另承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益（最高法院82年度台上字第315號及92年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，被告於95年8月15日發函原告終止系爭契約，有該存證信函1件在卷可佐（參見本院卷一第17
8至181頁），而系爭契約第4條第10款約定：「第9期：尾款於完工後，經開幕後3個月營運正常即視同驗收合格，甲方即付工程總價款之百分之10（計600,000元）」，則系爭工程之第9期工程款堪認係屬原告應可取得之利益，是原告主張被告應給付系爭工程之第9期工程款600,000元等語，應屬可採。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。經查，原告於95年11月1日始擴張請求上述第9期工程款600,000元，故該部分之遲延利息應自95年11月2日起算，是原告主張之遲延利息逾此範圍之部分，尚不足取。㈣被告應給付系爭追加工程之工程款1,568,301元，及自原告為擴張聲明之翌日起至清償日止之遲延利息：
⒈經查，系爭工程於94年2月19日、7月2日、16日、30日、
9月24日、11月26日、12月3日、30日之工程會議紀錄分別載明：「討論及決議事項：⑻蒸汽機追加RO系統，電源出水、排水。飲水機追加RO系統，電源出水、排水。通風設備追加進排、風設備」、「決議事項：⑵污水處理槽之曝氣機、氣管及安裝在就近之車庫屋頂，追加工程費用於完工後再核算追加減帳。弱電箱追加安裝，於工程完工核算追加減帳」、「決議事項：⑶啟得水電追加項目估價單如附件。」、「追蹤事項：⑵水電廠商要求弱電箱尺寸為40x45x10，安裝位置須經設計師確認安裝位置後再施作（料品由水電提供，工程完竣再追加）」、「討論及決議事項：⑻啟得協助臨時水電之追加款如附件㈢」、「追蹤事項：⑸啟得負責接管及強制排水之追加」、「追蹤事項：⑵污水、雨水外管追加工程及受電室排電管如附件㈠」、「追蹤事項：⑵有關消防審查追加消防設備數量請啟得於12月31日報價完交靖群公司（追加減數量詳附件二）」等字樣，且均載於追蹤事項欄或決議事項欄中，有前開工程會議紀錄在卷可佐（參見本院卷二第
85、94至96、100、104、105、107頁），並有證人甲○○到庭證稱：「（請求提示原證12，有無參加各該工程會議紀錄？若有，是否曾向被告請求辦理水電工程變更、追加議價？被告是否曾經給付變更、追加工程款？若有，雙方議價之方式為何？）如果有召開，我都有簽字，若沒有，我們現場有人在那裡。工程一開始就有變更，業主的會議記錄中有記載，我們配合在現場施作。施作之後，我們陸續提出，要他們確認，但我們是小包，要他們確認，他們就推託。（我是問你有無辦理追加變更議價？）有。現場有兩個人，一位姓涂，他說現場說只要有變更，我就簽給你。另外一位說，只要做好，就會跟你結算。（你在請求辦理追加工程款，被告是否曾經付款過？）有。（除了有給付部分外，其他如何答覆？）如前所述，姓涂的說只要有變更，他就給付，但另外的人，就說做好才給，沒有處理，我們是包商，也不好一直催」等語（參見本院卷二第135、136頁），佐以證人即系爭工程之營造廠負責人己○○到庭證稱：「（就工程營造部分，有無變更追加，如有，大概的情形？）會議記錄會有登錄，有些是口頭上要我們追加。（請求提示本院卷原證第12號，有無參加這些工程會議？）有，我都有參加。（參加這些會議記錄，你有無曾經親耳親眼聽過、看過，原告有向業主即被告請求辦理一些水電工程的變更、追加之議價？）在會議中，我們比較顧自己的部分，當然他們也會有，我們有點印象，但因為已經過了一段時間，無法敘述詳情，大家都會爭取自己的權利。口頭上都會向業主反應。（業主對於原告的請求追加，如何答覆？）我不是很直接聽到答覆，後來趕工程時，他們 蔡董 說做了絕對會有錢，現場工人都有聽到，不只我，他講的很大聲。至於是對於原告的哪一部份講，我就不清楚，雙方都有追加，只要與圖面不同，就會追加。（被告有無對原告說，做了絕對會有錢？）他是在會議上講，應該是針對大家講的。」「（你們在會議中，只要追加是否都會寫在會議記錄中？）不見得，我的部分有些沒有寫在會議紀錄，但是我有拿到錢。（你們會否提出書面追加記錄？或是口頭上？）金額小的不會，只是口頭，若是金額大，他就說要給書面。」、「（你們所謂的工程款未付，是否因為雙方認知有問題？）我們當時是與被告董事當面核對，有些以口頭，有些有陳報，29項他們都承認後，才按項請款。會議記錄不會當場給我們簽名，都是簽名前一次的會議記錄，但到了後期就亂掉，很多廠商進來，被告無法應付」等語（參見本院卷二第132至134頁），足認兩造間確有追加部分之工程，是被告抗辯原告違反系爭契約第2條第1、4項有關責任施工統包之規定，並提出其私自列為追加工程項目及估價，且原告於施工前若未經雙方達成協議，則其事後所提出追加工程款之請求，即屬無據云云，洵非可採。
⒉至於被告抗辯原告所稱之系爭追加工程項目大部分均已包含
在系爭契約之統包範圍內，非系爭契約之約定範圍外等語，然此業經電氣公會鑑定後，認定部分不屬系爭契約範圍，且其合理價額為1,568,301元，有該電氣公會97年9月16日電程會總字第1292號函附鑑定報告書各1件附卷可稽（參見本院卷二第241至245頁），是原告向被告請求追加工程款之金額逾上述範圍者，即屬無據，不足採信。又原告係於95年11月1日始擴張請求追加部分之工程款，故該部分之遲延利息亦應自95年11月2日起算。
⒊被告雖抗辯系爭追加部分全為統包範圍內，前揭鑑定報告有
誤云云，然本件由電氣公會鑑定，業經兩造同意，且證人即負責本件鑑定之丙○○證稱：「（被告於94年2月14日將水電工程發包與原告啟得公司施作，就以合約精神及工程慣例而言，承攬水電工程廠商是否應依合約圖面「責任施工」，並將水電工程到位，原告公司是否有全部依合約圖面施作？而未施作之部分鑑委會人員是否依查核有扣除之？）鑑定是以合約為主，水電工程是否到位我無法做回答。圖說上有的部分如果原告未施作我們有扣除，本件已經做到消防檢查都通過，只剩下裝修部分，此部分合約上並未註明。（本件水電工程到位的標準為何？）本件水電工程已經有線頭及開關線，只是沒有燈具及開關本身用具，之後要配合裝修。依照原來的土木合約已經算是到定位，第2次鑑定時，已經將未裝開關的費用扣除。（有關原告啟得公司提出45項追加工程之第3、7、20、21、23、36、37、38、39、43等10項工程，因屬合約工程範圍內爭議項目，且因原告未提出詳細位置及計算明細，以致被告無法在現場核對，並計算其追加金額是否合理。原告是否有提供追加前述10項工程金額及計算式予鑑委會人員作為參考？並且至現場實際丈量查核？另有關原告提出追加工程之第3、7、20、22項等4項工程，鑑委會人員評定應由被告公司給付原告公司，但被告公司所提出之反訴項目〔水電到位：14、19、26、27、65、68、69；衛浴設備安裝：1、3〕予鑑委會人員卻無認定工數？）被告曾提及工資每人每日3千元，我們核估過高，減為每人每日2,500元，其餘部分，詳如評鑑說明。每項都有經過我們的評估及核算，計算的依據為合約、我們的專業經驗及我們到現場之查核等。（有關原告公司提出45項追加工程之第1、
2、4、8、9、10、11、12、14、25、32、40、41、45項等共14項工程，因屬追加工程，期間均無議價過程，又因原告未提出詳細位置及計算明細，以致被告無法在現場核對，並計算其追加金額是否合理，原告是否有提供追加前述11項工程金額及計算式予鑑委會人員作為參考？並且至現場實際丈量查核？另有關原告公司提出追加工程之第3、7、20、22項等4項工程，鑑委會人員評定應由被告公司給付原告公司，但被告公司所提出之反訴項目〔水電到位：6、8、12、13、44、49、50、63〕予鑑委會人員卻無認定工數？）這是第1次鑑定，是我們全體鑑定人員到現場勘查、討論後的結果，第2次鑑定則分組辦理，我是負責反證五的部分。我們是依據合約、圖說來做鑑定，有問題的部分我們就會扣除。RO系統未包含在合約上，是屬於追加工程。蒸汽機工程有增減，我們在第一次鑑定時有具體的明細表，再補陳相關資料。我們都有到現場勘查。（當初鑑定時，除合約書外，是否也參考估價單、平面圖，綜合判斷出鑑定書？）是。（證人到現場所看到的水電工程部分與合約、平面圖是否相符？）現場已經裝潢完成，有些特別去勘驗，我們是以幹線、開關箱去判斷是否與合約、平面圖相符。位置也都與合約、平面圖相符」等語（參見本院卷二第396至398頁、第400頁），證人即負責本件鑑定之丁○○亦證稱：「（反證二內，公會鑑定1至4項屬責任施工範圍，惟5至8項則為非合約範圍，同樣屬於蓄水池及水塔工程，何以有不同之認定？）我們是依照合約及圖說來核對，而且要雙方到現場比對確認。（第6、7項，應該是屬於責任施工範圍。）第6項RO逆滲透飲水機，當初兩造陳述有核可圖說，但此項不在核可圖說內。第7項部分，水源有井水、自來水、RO飲用水，當初原告向被告陳報的只有字來水管線部分，不包含其他兩項。第7項是被告委由第三人施作部分，我只知道不是自來水管線控制工程。（反證二內，第17項樓梯及拉迴路屬責任施工範圍，惟第15、16及20、21、23、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、44項等客房之查線路及拉迴路為何不屬於合約範圍？）第17項是車庫燈，依合約圖說有看到，第15、16項查線迴路在裝修時，被告有變更、追加之異動情形，所以有工資支出，但我們是依照合約圖說來判斷，我們是針對102號房的燈具配線的部分。我們是依照兩造反證二的項目83大項，至現場一一核對，針對兩造所提出的問題，由雙方及鑑定人員至現場核對。（為何只有上述幾間房間的查線路、拉迴路是屬於非合約的範圍？）樓梯燈是屬於合約工程，車庫燈、線路查修部分，當初是因為原告沒有施作完成，而由被告收尾，鑑定時工程已全部完成，我們只針對被告所提出的問題作鑑定。（查線路及拉迴路是否在合約及圖說可看得出來？）合約及圖說的數量應該一致。（第32、33、34、35、36項是否原來有包含燈具？各項目有何不同？）鑑定內容是經過雙方確認，向台電公司申請用電時，會繪製所有水、電圖，到現場查看，如沒有發現問題，再送電。此部分是屬於裝修衍生出來的問題，我們無法認定。第32、33以下都屬於送電後再去查線路、拉迴路，所以我們認為不屬於合約範圍。（有關原告公司提出45項追加工程之第3、7、20、21、23、23、36、37、38、39、43等共11項工程，因屬合約工程範圍內爭議項目。因原告公司未提出詳細位置及計算明細，以致被告公司無法在現場核對，並計算其追加金額是否合理。原告是否有提供追加前述11項工程金額及計算式予鑑委會人員作為參考？並且至現場實際丈量查核？另有關原告提出追加工程之第3、7、20、22項等4項工程，鑑委會人員評定應由被告公司給付原告公司，但被告公司所提出之反訴項目〔水電到位：14、19、26、27、65、68、69；衛浴設備安裝：1、3〕予鑑委會人員確無認定工數？）依我們所取得雙方核可的明細表及圖說。（當時是表示這些工程是有施作，我們認為大部分是屬於合約範圍，不是追加範圍。）我們依照雙方核可的資料，再參照合約及圖說，判斷是否屬於本工程或是追加工程。我們有到現場查核兩次。我們是針對反訴作成反證二部分。（有關原告公司提出45項追加工程之第1、2、4、8、9、10、11、12、14、25、32、40、41、45項等共14項工程，因屬追加工程，期間均無議價過程，又因原告公司未提出詳細位置及計算明細，以致被告公司無法在現場核對，並計算其追加金額是否合理。原告是否有提供追加前述11項工程金額及計算式予鑑委會人員作為參考？並且至現場實際丈量查核？另有關原告提出追加工程之第3、7、20、22項等4項工程，鑑委會人員評定應由被告給付原告，但被告所提出之反訴項目〔水電到位：6、8、
12、13、44、49、50、63〕予鑑委會人員確無認定工數？）雙方已經有協調內容，確認上述施工的項目內容，我們再據以鑑定，再基於專業作判斷。（水電到位是到樓層板，還是到水電開關的部分？例如第55項地下水部分。）地下水水電電源到位是指地下室的污水池的配管配電，合約圖說都沒有，所以不應該由原告施作，所以我們就歸為非合約範圍」等語（參見本院卷二第428至431頁），堪認本次鑑定係經由電氣公會綜合兩造所提出之資料，並會同兩造至現場會勘後，本於其專業智識而作成鑑定報告，又被告並未具體提出其他反證足以推翻前揭鑑定結果，是被告之上開抗辯，自難採信。
㈤綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付被告
給付2,768,301元，及其中600,000元，自95年6月17日起，其餘2,168,301元，自95年11月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就
原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，假執行亦失所附麗，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張其於合約終止後逐一比對追加減帳、損害項目
及估價金額，反訴被告就系爭工程之第6期、第7期工程未施作之項目、工資、材料等應賠償之金額，分別為1,245,17
5元、175,662元，其他工程未施作之項目、工資、材料為1,383,537元，共2,804,374元，以此結算，扣除系爭工程之第8期、第9期，及追加部分之工程款金額合計1,755,81
1元，反訴被告尚應給付反訴原告1,048,563元等語，為反訴被告所否認，並執前詞置辯。
㈡經查，依系爭契約所載，系爭工程之第6期之工程款為600,
000元，然反訴原告竟主張上述第6期工程未施作之項目、工資、材料等應賠償之金額為1,245,175元云云，顯與常理有違，倘認反訴原告係主張該賠償金額為反訴被告施作之第
6期工程有所瑕疵，導致其須另行雇工修繕，因而支出之費用云云，則反訴原告可否請求反訴被告給付上述修補費用，容後詳述。至於反訴原告另主張反訴被告就系爭工程第7期工程未施作之項目、工資、材料等應賠償之金額為175,662元，其他工程未施作之項目、工資、材料為1,383,537元云云，惟依系爭契約第4條觀之，系爭工程之第7期之付款條件為配電盤完成時，反訴原告應給付反訴被告工程總價款之百分之10（即600,000元），而兩造對於配電盤已完成之事實並不爭執，則反訴原告給付反訴被告該期款項600,000元，即無違誤。反訴原告復未能舉證證明反訴被告就系爭工程之第6期或第7期等有何工程尚未完成，是反訴原告請求反訴被告返還未完成之工程款，尚乏所據，自難採信。
㈢按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修
補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第49
5條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院96年度台上字第2070號判決意旨參照）。次按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文，亦以定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補或履行為要件，故定作人倘未踐行此一義務，即不得依民法第497條第2項請求承攬人負擔危險及費用。
㈣經查，反訴原告於95年5月3日發函通知反訴被告之內容略
以：「請於文到後2日內速履行承攬契約所約定派員常駐工地及派員配合室內裝修工程等義務」，有反訴原告提出之桃園南門郵局第678號存證信函1份在卷可稽（參見本院卷一第87至89頁），可知反訴原告並未具體表明定期請求反訴被告修補之意旨，準此，縱認反訴原告請求反訴被告給付系爭工程之第6期、第7期及其他工程未施作之項目、工資、材料等應賠償之金額，合計2,804,374元之本意係請求反訴被告給付上述工程之修繕費用，且反訴原告主張其有支出上述費用乙節屬實，然因反訴原告並未依法先定期通知反訴被告為修補，揆諸上開規定及說明，反訴原告仍不得依民法第49
2、493、495、497條等規定，請求反訴被告給付上述費用。
㈤再者，反訴被告因反訴原告遲延付款，而得為同時履行抗辯
，並不負遲延責任，則反訴原告即不能以系爭契約第15條、第17條為由終止系爭契約，反訴原告亦不得依約請求反訴被告賠償損害。
㈥從而，反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付
1,048,563元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈦本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月9日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月12日
書記官陳佳彬