裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第72號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳光淵指定辯護人傅爾洵律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國105年3月31日第一審判決（104年度訴字第57號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第3239號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告陳光淵為不受理之諭知，核無不當，應予維持，除補充理由如下外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：原審判決公訴不受理，尚非無見，惟按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷，至於個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部分、行為人所用兇器及案發時之具體情況等一切情狀為斷（最高法院93年度台上字第3829號判決意旨參照）。經查，被告利用與被害人交談後，被害人毫無戒心轉身離去之際，蓄意走向自其所駕駛車輛拿取西瓜刀，進而持刀朝被害人行兇，使被害人猝不及防，難以逃離，亦不及向旁人求救等情觀之，已難認係基於一時衝動下之普通傷害犯意所為。再參以肩部鄰近頭部、頸部，均屬人體極為重要但又極為脆弱之部位，手臂部位，則遍佈神經、肌腱組織，而腰部部位則內有重要臟器，若經任何利器揮砍、割劃，均足以毀敗或嚴重減損肢體機能，或造成人之身體或健康受有重大且不能治療或難以治療之重傷害結果；且近身持刀揮砍他人後肩、手臂、腰部，有傷及他人此等重要部位之可能，此乃吾人日常生活經驗體察知悉之事，而被告為高職畢業之智識程度、案發當時年滿21歲，屬智識思慮俱屬正常之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無諉為不知之理。又佐以被告用以行兇之西瓜刀1把雖未扣案，然被告於偵審時自承：西瓜刀係伊當日與被害人發生爭執後，至○○大賣場購買，該刀既係甫行購入之新刀，必然鋒利，且被害人遭被告持西瓜刀攻擊，致其受有右手臂深切割傷併肌肉、肌腱及神經損傷併右手腕手指伸展功能障礙、左腰部兩處深切割傷併肌肉損傷、右背部切割傷等傷害，益徵該刀確係屬鋼鐵製之鋒利刀械，被告持以揮砍、割劃，主觀上對於將足以造成被害人肢體機能毀敗、嚴重減損，或身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，應有所預見。是被告主觀上對此既有所預見，竟仍手持前揭西瓜刀，朝被害人之後肩、手臂、腰部揮砍乙情，已徵被告確有使人受有重傷亦不違背其本意之不確定故意，灼然甚明。是原審認事用法似有未洽。原審判決認事用法既有違誤之處，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。而犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定犯罪事實，須有積極證據，倘檢察官就重罪名之構成要件事實無法舉證證明，客觀上僅足證明被告有犯輕罪名之情形時，自祇能依罪疑唯輕之原則，認定被告係犯輕罪名之罪行（最高法院103年度臺上字第3308號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：
（一）現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。
（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第161條第1項要求檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，仍應負實質舉證責任，屬其無可迴避之義務；倘其所提出之證據，不足使法院摒卻對被告被訴事實合理之懷疑者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第3043號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之
五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。
（三）揆諸前開見解，本件檢察官既認被告涉犯重傷未遂罪，自應就被告所為合致前開之罪之構成要件，負提出證據及說服法院之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，無法使法院認定被告係出於重傷之故意（包括直接故意及間接故意），僅能證明被告係出於傷害之故意，基於罪疑唯輕原則，亦僅能成立傷害罪。
五、重傷未遂罪與傷害罪區別之法律見解分析：
（一）殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度臺上字第2270號判決意旨參照）。而犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院103年度臺上字第1495號判決意旨參照）。又殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於加害時，究係基於使人死亡、重傷害或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生或發生亦不違背其本意為斷，應以行為人之犯案動機、所用之兇器、下手輕重與經過、是否持續攻擊、被害人受傷部位與傷處多寡、傷勢輕重程度等情形綜合考量（最高法院103年度臺上字第2602號判決意旨參照）。
（二）進一步言之，使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度臺上字第1703號判例、77年度臺上字第4246號、100年度臺上字第2951號判決意旨參照）。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（最高法院102年度臺上字第2043號判決意旨參照）。詳言之，使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情形等予以綜合觀察論斷（最高法院102年度臺上字第4354號判決意旨參照）。
六、直接故意與間接故意：
（一）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。從而刑法上之故意，依第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（又稱積極故意或確定故意）與間接故意（又稱消極故意或不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使該事實發生之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，惟該犯罪事實若發生並不違背其本意，乃予以容認而任其發生者而言，二者故意之態樣不同，其惡性之評價亦有輕重之別（最高法院105年度臺上字第1531號判決意旨參照）。二者雖均為故意犯罪之責任條件，因其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。是刑法所指之故意，非僅有直接故意一端（最高法院105年度臺上字第1239號判決意旨參照）。
（二）直接故意：刑法第13條第1項學理上謂為意欲主義（最高法院103年度臺上字第1248號判決意旨參照）。亦即直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖（最高法院102年度臺上字第4902號、101年度臺上字第1084號判決意旨參照）。
（三）間接故意：刑法第13條第2項學理上或稱間接故意、不確定故意、未必故意。亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」。此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度臺上字第1121號、第155號判決意旨參照）。上開不確定故意，可分為客體不確定故意及結果不確定故意兩種；其中之結果不確定故意，係指行為人對於犯罪結果之發生，其預見雖不確定，然縱使發生結果，亦不違背其本意者而言；因其對於犯罪結果之發生有預見且有任其發生亦不違背其本意之未必故意，故又稱為「未必故意」（最高法院100年度臺上字第5698號、99年度臺上字第5394號判決意旨參照）。再者，行為人「有無預見」，與行為人「能否預見」，前者為主觀性之問題，後者則為客觀性之問題，二者為不同層次之概念（最高法院96年度臺上字第2850號判決意旨參照）。
（四）直接故意與間接故意之異同：不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識（最高法院104年度臺上字第2194號、第399號、102年度臺上字第2310號判決意旨參照）。亦即行為人對於構成犯罪之事實，有「使其發生」或「任其發生」之認識，乃形成犯意，進而實現該構成犯罪事實之謂。只是認識之程度強弱有別，惡性之評價有輕重之分而已（最高法院103年度臺上字第2398號判決意旨參照）。但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院103年度臺上字第1024號判決意旨參照）。從而所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院103年度臺上字第4137號、100年度臺上第1110號判決意旨參照）。亦即二者之區隔為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高法100年度臺上字第7171號判決意旨參照）。
七、經查：原判決雖敘明就被告攻擊衝突之動機、下手情形、被害人受傷之部位、攻擊過程等整體觀之，認定被告應僅係出於教訓被害人之目的為上揭犯行，而僅具傷害故意（見原判決理由欄六㈡至㈤；本院卷第13頁背面、第14頁）。惟細究其理由，無非以「倘被告確有使被害人受重傷之犯意，應會以被害人之頭部或四肢等要害部位為主要攻擊目標，然被告並未為此圖」、「應非於犯罪之初，即有故意砍斷被害人肢體、毀人器官之故意」、「倘被告自始決意重傷被害人，應會繼續追趕，而無讓被害人輕易脫逃求救之理」、「亦可見被告發現被害人受傷後，驚覺自己犯下大錯，便已停止追趕被害人，益徵被告並無重傷害之犯意」等語，從而原判決理由似僅論及被告是否基於重傷害之「直接故意」，而未論及被告是否基於重傷害之「間接故意」為之，則原判決理由非無未盡周延之處。檢察官亦認被告確有使人受有重傷亦不違背其本意之間接故意（不確定故意），詳列其理由具狀提起上訴，固非無見，然本院基於以下理由，仍認被告之所為係出於傷害之故意，而非出於重傷害之故意（包含直接故意及間接故意）：
（一）就被告與被害人之關係：被害人為被告關山國中及關山工商之學長，被害人大概大被告三、四屆（見本院卷第38頁背面、原審卷第26頁）。
被害人即證人洪 愷廷 於原審審理中亦證稱：被告是伊學校的學弟；平常與被告的關係也沒有不好。案發前曾經很好過，但之後相處就沒有那麼熟了，但並無什麼恩怨等語（見原審卷第116頁背面、第117頁）。被告並自承：在求學時彼此不認識，伊是高中畢業後，約於100年或101年經共同朋友介紹認識，因伊想要有朋友，希望朋友很多，如果被欺負有人可幫伊；那一群人有十多個，被害人在伊等那群人是領導者，有時會叫伊等做一些不好的事情，例如打架、打人，也有與其他團體抗爭的情形；在伊被被害人陷害被其他人打後，就想脫離他們，不想跟他們太近，離開時距案發約1年，之後與該團體的人沒有衝突或感情的糾葛（見本院卷第39至41頁）。從而被告與被害人為學長、學弟關係，曾同在一團體內，被害人為該團體之領導人，2人關係曾經很好，之後則較無往來，且依被告所述被害人雖曾經欺負被告，然並無恩怨，則依2人間之關係，並無從導出被告有重傷害被害人之動機及犯意。
（二）就被告犯罪之背景及動機：當天係因被害人以言詞當眾羞辱，被告覺得難堪，忍氣吞聲先駕車離開，然被害人卻駕車在後加速，並緊急煞車發出刺耳聲，且搖下窗戶，對被告比中指，被告即想找被害人理論，希望他以後不要這樣，經過○○大賣場，因欲壯膽而買西瓜刀，之後拿西瓜刀去找被害人等情，迭據被告自警詢以迄本院審理中均 陳明 在卷（見警卷第2、3頁、偵卷第21頁、原審卷第26頁）。於本院105年5月19日準備程序中則詳細說明：當天婚宴被害人團體有5、6個人，但伊沒有與被害人等人同桌，也沒與那桌的人互動。是要離開，新娘、新郎送客時，他們過來扯伊眼鏡、項鍊，不還伊，並說伊感覺很有錢，但很窮，伊覺得不舒服；又他們有一個同學 黃榮宏 將伊拉到旁邊，應該是在講黃榮宏與伊前女友在一起的事，後來黃榮宏被被害人拉走。伊同學看到伊被羞辱，伊就駕車離開，快到關山時，看到他們的車停在旁邊，伊超過他們，他們就追上來，感覺好像是要追撞伊，另他們直接超車到伊旁邊，將窗戶搖下來，副駕駛座的人（即黃榮宏）對伊比中指，伊覺得很生氣，想說剛才已經退讓了，卻不放過伊，伊剛好經過○○大賣場，就買一把西瓜刀，想要壯膽，去找被害人，因被害人是領導人，找他比較有用，要去將結解開，希望他們以後不要再這樣對伊等語（見本院卷第40頁背面、第41至43頁）。被害人於警詢中亦自承：103年8月30日伊與被告都有參加朋友訂婚喜宴，在要返回關山家裡途中有超越被告的車（見警卷第8頁）；於檢察官偵查中復稱：那天中午伊等去參加同學婚宴，被告好像跟伊朋友有口角，回程路上伊開車超被告的車，同車的朋友看到被告，就把車窗搖下來對他比中指等語（見偵卷第28頁）。核與被告所述情節大致相符。從而被告係因被害人在婚宴結束時以言語羞辱，並以車逼近，車上乘客復比中指，加上被害人擔任團體領導者時曾欺負被告，被告始購買西瓜刀前往被告住處，則依被告當時所受之刺激及羞辱，亦尚難以遽認被告係基於重傷害之故意前往被害人住處。
（三）就被告所使用之工具：被告曾於103年8月30日15時29分許，在臺東縣○○鎮○○路上○○大賣場購買系爭西瓜刀一把等情，向為被告所自承，核與證人 陳慧靜 即○○大賣場店員於警詢中證述情節相符（見警卷第15、16頁），並有刑案現場照片14幀在卷可稽（見警卷第38至44頁）。則被告既在前往被害人住處前先行購買西瓜刀，已可認定被告應有傷害被害人之犯意，然參以被告與被害人之關係及當時之背景、動機，仍尚難遽認被告已有重傷害之直接或間接故意。
（四）就案發前之情境及所受之刺激：被害人於警詢中稱：當時伊母親 孫幼玲 告知有人在門口找伊，伊出門在中華路中央與被告碰面，伊問被告說你找我做什麼，他回答說你在試我嗎？伊沒有理他轉頭要走回家裡，途中聽到母親一直叫伊小心快跑，伊不清楚何事就轉頭，就看到被告持西瓜刀往伊左腰砍過來等語（見警卷第8頁）。於檢察官偵查中亦稱：下樓後媽媽跟伊說有人找伊，伊就去外面看，看到被告，他就對伊說「你在試我」，伊就說「什麼試你」，就回頭要回家不理他，後來媽媽一直喊伊，直到要進門口時，伊剛好身體往右轉，他第一刀就往伊腰部砍下去（見偵卷第28、29頁）。於原審審理中再證稱：伊當時剛好要去工地所以就下樓，下樓走出去家門口馬路時，就看到被告打算走回他的車子，當時被告看到伊就回頭，伊問被告「找我做什麼」，被告問伊說「你在試我嗎」；除了這些以外，被告沒有再跟伊說甚麼話；伊就回頭不想理被告，被告就回頭，但伊母親有看到被告回車上要拿刀子，一直叫伊，等伊回頭看的時候，左邊的腰部已經被被告砍下去了等語（見原審卷第116、115頁）。證人孫幼玲即被害人之母於警詢則證稱：伊告訴伊兒子即被害人剛剛有一個穿黑衣服的人來找你，現在在對面馬路停放的車子上，被害人就走出去到馬路中央，對方下車走過來，被害人看一下就回頭要走回家時，被告跑回車上將刀子拿出來，伊向被害人說對方拿刀你趕快跑，被害人就要跑回家，伊在慌張之下一直喊救命，沒有看清對方如何殺傷被害人等語（見警卷第13頁）。於檢察官偵查中復證稱：因伊看被害人走出來，伊也跟著出去，站在屋簷下看，就看到他們兩個人在講話，但因為有距離，所以聽不清楚他們講什麼，只看到被害人看一下後就轉頭要回家，之後那個男的跑到他的駕駛座拿著西瓜刀，把套子一脫就追著被害人跑，伊就大叫「愷廷，他拿刀」，但已經來不及了等語（見偵卷第28頁）。被告於檢察官偵查中供稱：伊跑去被害人家門口找他，跟被害人說你可不可以不要這樣對我，被害人就回伊說「我是怎樣對你，這樣對你剛好」，他要轉身回去時又對伊比中指，伊一時氣不過，就衝回車上拿西瓜刀去傷害被害人（見偵卷第21頁）。於本院105年5月19日準備程序中稱：伊買完刀先打電話給被害人，但他沒接，就去被害人家找他，被害人在家，伊去時遇到一個阿姨（即被害人之母）說被害人等一下就下來，伊就回車上等他。被害人一個人走出來，手上沒有拿任何武器或刀子。伊看到他出來伊就下車，說「愷廷你不要這樣對我」他口氣就不好說，你在講什麼東西，伊說「你這樣對我幹嘛，意義在哪裡，你到底想要怎麼樣」，他並比中指，並沒有要跟伊講什麼，伊那時一時氣憤就去車上拿西瓜刀，因被害人可以不理伊，但不要對伊比中指，伊覺得這樣真的很瞧不起伊等語；並再稱：被害人言語羞辱伊，動手拉扯伊，加上當時開老闆的車，他們還這樣對伊，伊想好好講，他卻那種態度，並轉頭後對伊比中指，簡直是瞧不起伊，伊那時一時失控就回去車上拿刀等語（見本院卷第42頁背面、第43、44頁）。足徵被告在砍被害人之前，原先與被害人理論，並非一開始即持西瓜刀砍被害人，然因被害人不願意理會被告，轉身離開，被告因先前受辱之遭遇，加上認為被害人瞧不起他之心理因素，始爆發情緒，回車上拿西瓜刀並朝被害人揮砍，則被告所為至少係基於傷害之犯意無訛。然就案發前之情境及被告所受之刺激觀之，亦非當然可推論被告即有重傷害之犯意，被告是否基於重傷之直接或間接故意，仍須佐以下手之具體經過及下手之部位等相關因素始能判斷。檢察官上訴意旨以被告「利用」與被害人交談後，被害人毫無戒心轉身離去之際，「蓄意」走向車上拿取西瓜刀，「進而」持刀朝被害人行兇，使被害人猝不及防，難以逃離，亦「不及向旁人求救」等情觀之，已難認係基於一時衝動下之普通傷害犯意所為云云，顯已加入其主觀之意見，而非根據客觀證據予以推論，自難以遽信。
（五）就被告第一刀下手之情形及揮砍之部位：被害人於檢察官偵查中則證稱：他第一刀就往伊腰部砍下去等語（見偵卷第28頁）。於原審審理中證稱：第一刀是砍左腰，是從左邊砍過來，因伊回頭就是轉左邊，伊轉過來就被砍了，沒看到怎麼砍的（見原審卷第114頁背面、第115頁）。被告於原審審理中並稱：當時伊一時氣憤失去控制，不知道在做什麼；當時是基於傷害犯意去砍被害人，沒有特別瞄準被害人的特定部位（見原審卷第27頁）。於本院準備程序中稱：第一刀係由右往左砍，沒有朝哪裡，當時也不知道朝哪裡，亦不知道第一刀砍到哪裡，是看到照片才知道等語（見本院卷第45頁）。足徵被告因受被害人之刺激後，即持西瓜刀向被害人揮砍，在被害人轉身時，第一刀砍中被害人之左腰，然並未控制揮砍之部位，而觀諸被害人左腰之傷害共兩處，一處長約14公分，深及肌肉層，一處長約9公分皮膚表層傷，並未達於臟器（見警卷第23頁、原審卷第62頁），亦非穿刺傷，則腰部雖有人體重要臟器如腎臟，然被告顯非針對臟器而為砍傷，難認被告係為使重要臟器毀敗或嚴重減損而傷害被害人，亦難認被告係基於重傷害被害人之直接故意而揮砍第一刀。又以西瓜刀朝被害人揮砍，客觀上一般人雖足以預見被害人可能受有重傷之可能，然因被告情緒失控，處於激動之狀態，復難以期待被告主觀上對於其非穿刺之揮砍會造成被害人臟器功能嚴重減損之重傷結果，且被告雖受不了被害人之輕蔑與刺激，而欲教訓被害人，然難以遽認被害人受有重傷害之結果，亦不違背其本意，仍尚難遽認被告係基於重傷害之間接故意為之。
（六）第一刀後，被害人隨即反抗並與被告扭打，其餘傷害，不排除係因2人扭打時所致：
證人 洪愷廷 於原審審理中，就原審審判長問以：被告接下來有砍第二、三刀嗎？亦證稱：當時伊轉身就要推開被告，但沒有辦法推開，期間大概又被砍了4刀，之後伊掙脫就跑了等語（見原審卷第116頁）。於檢察官偵查中稱：
伊就一直推擋他，一直閃他，那麼亂，不知砍的順序。檢察官問以：他有無朝你頭部或頸部砍？答稱：刀子在哪伊也不知道，就一直閃，離頭部和頸部最近的一刀是在伊的右肩部等語（見偵卷第29頁）。證人 黃教宏 即目擊證人於檢察官偵查中，就檢察官問以：「是否有看到洪愷廷還手？」亦證稱：他們倆在扭打等語。並稱：被告在這過程中沒有講話，就發生扭打，被害人有罵三字經等語；砍了大約十幾秒，被害人受傷後，瞬間就跑掉了等語（見偵卷第25頁）。證人黃教宏於檢察官偵查中，就檢察官問以：「陳光淵有無以該物品往洪愷廷頭部或頸部揮砍？」亦證稱：伊沒有看到，伊只看到被害人因被揮砍後，手臂的血噴出來等語（見偵卷第24、25頁）。被告於警詢中復稱：伊砍被害人時，被害人有還手，用拳頭毆打伊頭部、左手臂等地方，伊頭部有腫脹，左手臂抓傷，但沒有前往醫院驗傷等語（見警卷第3頁）。足徵被告揮砍第一刀砍中被害人左腰後，被害人隨即與被告扭打，扭打期間被害人又遭被告揮砍數刀，則被告除第一刀所示傷害外，並不能排除其餘傷勢乃是2人扭打期間所致。參以被害人右背部雖有長約8公分之切割傷（見警卷第23頁），且肩部鄰近頭部、頸部，為人體重要而脆弱之部位，然僅傷及脂膜（superficialfascia；見原審卷第62頁），並未刺入及於臟器，難認係針對右肩部而為砍傷。而被害人右手臂雖有深切割傷併肌肉、肌腱及神經損傷，長約25公分，併手腕手指伸展功能障礙（見警卷第23頁），為被害人所受傷害中最嚴重之部位，然此應係被害人與被告扭打阻擋時所產生之抵抗傷，足徵被告並非刻意揮砍特定部位，難以佐證被告係出於重傷害之直接故意為之。又因乃是扭打、抵擋中產生之傷害，並非針對特定部位揮砍，更難以期待被告對於砍中何部位有所預見，遑論足以認定被告係基於縱使使被害人受到重傷，亦不違背其本意之間接故意為之。
（七）綜合被告與被害人之關係、被告犯罪之背景及動機、被告所使用之工具、案發前之情境及被告所受之刺激、被告第一刀下手之情形及揮砍之部位及傷勢、被害人隨即反抗並與被告扭打，其餘傷害，不排除係因2人扭打時所致，其其餘傷害之傷勢等情形綜合考量，被告應係當日受被害人等人言行羞辱，至被害人住處理論時，被害人又不理會被告，再次以瞧不起被告之姿態輕視被告，被告在自尊心受損之高度情緒反彈下，應係出於教訓被害人之目的，而向被害人揮砍西瓜刀，僅具傷害故意，尚無充足證據足以認定被告係基於重傷害之直接故意或間接故意而為。又被害人所受傷害尚未達到重傷害之結果，業經原審判決詳予論述（見原判決理由欄五㈡；本院卷第13頁），經本院再向 馬偕 紀念醫院臺東分院函詢結果，被害人手部功能為：手指伸張肌力3-4分，但第二指伸張肌力為2-3分，手部握拳肌力為4-5分，可自己主動握拳，有該分院105年5月16日 馬院 東醫乙字第0000000000號函可稽（見本院卷第30頁），足徵原審認定被害人之傷勢尚未達重傷之結果仍未改變。則被告之所為，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，而非刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。
八、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。因告訴乃論罪之合法告訴，為實體判決之前提條件（最高法院86年度臺上字第7371號判決意旨參照）。亦即告訴乃論罪之合法告訴，為檢察官之起訴有效存續及法院為實體判決之訴訟條件，苟未經合法告訴而予起訴，依訴訟(彈劾)主義無訴則無判及有訴必有判之法理，法院固有裁判之義務，但因其僅生形式之訴訟關係，而不生實體之訴訟關係，法院僅應為形式(程序)判決，自無庸為實體上之審理（最高法院86年度臺上字第4089號判決意旨參照）。而刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。次按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院91年度臺非字第207號、82年度臺非字第231號判決意旨參照）。再者「被害人自始未有告訴之表示，雖屬實情，然未經告訴與告訴後之撤回，同為積極之訴訟條件欠缺，依法均應為不受理之判決，原審誤未告訴為告訴之撤回，固有可議，惟尚不影響於判決之結果，自仍不得執為上訴之理由。」（最高法院71年度臺上字第1162號判例意旨參照）。經查：本件被害人於警詢中，就警員問以是否要對被告提出告訴，業已明確表示：伊與對方已達成民事和解，不願意提出告訴等語（見警卷第8、9頁）。於檢察官偵查中，檢察官問以為何在警詢中說不提告？復表示在警詢說不提告的原因，是擔心提告後家人安危的問題等語（見偵卷第29頁）。從而被害人並未就其傷害部分提起告訴，而原審及本院均認被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，揆諸前開見解，法院即應為不受理之諭知，又原審雖誤未告訴為告訴之撤回，固有可議，惟尚不影響於判決之結果，自仍不得執為上訴之理由。
九、綜上所述，原審為被告不受理之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國105年7月18日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官林慧英法官張宏節以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年7月19日
書記官許志豪附件臺灣臺東地方法院刑事判決104年度訴字第57號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳光淵選任辯護人文志榮律師（法律扶助）上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3239號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳光淵明知人體之手臂遍佈神經、肌腱組織，而腰部內有重要臟器，倘以任何銳器揮砍、割劃，均足以造成對於身體或健康有重大不治或難治之重傷害，詎其於民國103年8月30日因故與被害人洪愷廷發生衝突後，竟於同日下午3時40分許，在臺東縣○○鎮○○路○○號洪愷廷住處前，基於使人受重傷害之犯意，持水果刀揮砍洪愷廷之右手臂、左腰、右背，致洪愷廷受有右手臂深切割傷併肌肉、肌腱及神經損傷併右手腕手指伸展功能障礙、左腰部兩處深切割傷併肌肉損傷、右背部切割傷等傷害，幸經救治，其右手始未達肢體機能毀敗或嚴重減損之重傷程度而未遂。因認被告涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉有重傷害未遂罪嫌，無非係以：(一)被告於警詢及偵查中之供述、(二)證人即被害人洪愷廷於警詢及偵訊時之證述、(三)證人黃教宏於警詢及偵訊時之證述、(四)證人孫幼玲於警詢及偵訊時之證述、(五)佛教慈濟醫院財團法人花蓮慈濟醫院開立之被害人診斷證明書及受傷照片、馬偕紀念醫院臺東分院被害人診斷證明書、馬偕紀念醫院臺東分院104年4月27日馬院東醫乙字第0000000000號函、(六)刑案現場照片及監視器錄影翻拍照片等件，為其論據。
四、訊據被告 固坦 承於案發時、地持西瓜刀攻擊被害人，使被害人受有如起訴書所載之傷害等節，惟堅詞否認有何重傷害犯行，辯稱：被害人是 伊國 、高中學長，伊等當天中午正好參加同一場婚宴，伊在婚宴會場已因細故與被害人及其友人起爭執，開車返家時，復遇被害人開車在後逼車，且遭被害人友人比中指，被害人超車後又故意急煞，影響伊的行車安全。被害人等離去後，伊越想越不甘心，決定去找被害人理論，然怕遭眾人群起圍毆，就先去買了一把西瓜刀壯膽方前往被害人住處，伊到達案發現場時，一開始未帶刀下車，直至受到被害人言語挑釁才衝回車上持刀朝被害人揮砍，伊先朝被害人腰部砍了一刀，之後被害人回身反抗，伊一時緊張就持刀朝被害人亂揮，才因此砍傷被害人手臂。伊係因一時氣憤失去控制，方為上揭行為，當時真的只想傷害被害人，沒有要使被害人受重傷的意思等語。
五、經查：
(一)被告確於案發時、地持西瓜刀朝被害人洪愷廷身體揮砍，致被害人受有右手臂深切割傷併肌肉、肌腱及神經損傷併右手腕手指伸展功能障礙、左腰部兩處深切割傷併肌肉損傷、右背部切割傷等傷害，此業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第2至4頁，偵卷第20至22頁，本院卷第26頁、第120頁背面至第121頁），此與證人即被害人洪愷廷於警詢、偵訊及本院審理時之證述（警卷第7至9頁，偵卷第28至29頁，本院卷第114至118頁）、現場目擊證人即洪愷廷之母孫幼玲於警詢及偵訊時之證述（警卷第12至14頁，偵卷第27至28頁）、證人即賣場店員陳慧靜於警詢之陳述（警卷第15至16頁）、證人即現場目擊者黃教宏於警詢及偵訊時之證述（警卷第17至18頁，偵卷第24至25頁）互核相符，並有臺東縣警察局關山分局孫幼玲指認涉嫌人相片一覽表（警卷第20頁）、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院被害人診斷證明書及傷口照片（警卷第23至24頁）、兇器丟棄地點照片、被害人住處監視器錄影翻拍照片、被害人急救照片、案發現場照片、被告於賣場內購刀之監視器錄影翻拍照片（警卷第25至44頁）等件在卷可稽。
(二)被害人遭砍後立即經送醫救治，於103年8月30日即接受傷口、肌肉、肌腱及神經縫合手術，術後右手功能確有受損情形：右手腕伸展肌力3分、右手指外展肌力2分、右手指內收肌力3分、右手指伸展肌力3分、在右腕伸展下抓握肌力5分（肌力分0至6分：0分為全無肌力，5分為正常肌力）、右手肘關節被動活動角度0至120度、右前臂內懸被動關節活動角度85度、右手腕伸展被動關節活動角度85度、右手腕屈曲被動關節活動85度，然經持續回診、復健後，於104年3月16日時，右手肌力已略有回復：右上肢肌力為近端5分、手腕肌力4分、右手手指主動伸張約2+分，僅第二指肌力較差，為2至3分，有馬偕紀念醫院臺東分院104年4月27日馬院東醫乙字第0000000000號函、104年9月9日馬院東醫乙字第0000000000號函暨病歷資料、104年11月16日馬院東醫乙字第0000000000號函、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年9月8日慈醫文字第0000000000號函暨病歷資料等件可資佐證（偵卷第48頁，本院卷第39至50、51至62、75頁）；又被害人並未因本案傷勢致領有身心障礙手冊，亦有臺東縣政府104年11月25日府社福字第0000000000號函在卷可考（本院卷第74頁），是認被害人所受傷勢尚未達毀敗或嚴重減損其肢體機能之程度。從而，被告所為上揭犯行，雖使被害人受有傷害，惟尚未造成重傷害結果等節，應堪認定。
六、起訴意旨雖認被告係基於重傷害犯意而傷害被害人。惟查：
(一)按重傷或傷害之區別，端在其犯罪之故意為如何，受傷之部位，不過為參考之資料而已（最高法院69年台上字第5155號判決意旨可資參照）。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷；至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例、77年度台上字第4246號判決意旨參照）。刑法第295條第2項所謂故意致人重傷，係指加害時即有致人重傷之故意，而結果致被害人重傷者而言；若其犯罪之初，僅有傷害人之故意，徒以一時氣憤用力過猛或兇器過於鋒利，致被害人受重傷之結果者，只能以同條第一項之犯傷害罪因而致人重傷論科，與第二項之情形迥不相同（最高法院22年上字第4136號判例意旨參照）。申言之，重傷罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人是否蓄意毀敗他人視覺、嗅覺、聽覺、肢體、生殖等機能，或係基於普通傷害犯意，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在，諸如：雙方衝突之原因是否足以引起使人重傷之動機，行為人當時之手段、攻擊力道、攻擊部位是否必使人重傷，行為人攻擊後是否持續追躡被害人意在使被害人受重傷等。
(二)查被告與被害人原為學弟、學長關係，於畢業後即較少聯絡，彼此間無甚交集，僅係於婚宴場合偶遇，此業經被害人於本院審理時證述在卷（本院卷第117頁），可見其等並無深仇大恨，僅係於案發當日因細故而起爭執；而據被害人證稱：當天係因其友人於婚宴中向被告提及被告前女友之事，因而與被告起衝突，於回程途中，伊駕車超過被告駕駛之車輛時，其友人復對被告比中指，因而使被告更為不滿，方引發本案（本院卷第117頁），及被告自承：
我不高興被害人在喜宴中揶揄我，之後又對我超車逼車，因此才對被害人心生不滿等語（本院卷第121頁），亦可知當日衝突原因並非十分火爆激烈，不致引起一般人強烈情緒反應，衡情被告當下應無必令被害人喪失耳、目、口、鼻或肢體功能之動機。
(三)再者，被害人於本院審理時尚證述：「…當時被告看到我，問我說『你在試我嗎』，我就回頭不想理被告，被告就回到車上拿刀子，我母親有看到，就一直叫我，等我回頭看的時候，我左邊的腰部已經被被告砍下去了…我轉身就要推開被告，但沒有辦法推開，期間大概又被砍了四刀，之後我才掙脫跑掉」等語（本院卷第116頁），顯見被告係趁被害人轉身返家之際突然下手，此時被害人背對被告、全無防備，倘被告確有使被害人受重傷之犯意，應會以被害人之頭部或四肢等要害部位為主要攻擊目標，然被告並未為此圖；至被害人所受之右手臂等肢體處之刀傷，從該傷勢係傷及筋肉然尚未傷及骨骼乙節觀之，顯見其下手力道尚非至鉅，衡情應係被害人回身與被告扭打時，被告欲抵抗被害人之掙扎，一時朝被害人暴露於外、最易揮砍之部位攻擊所致，應非於犯罪之初，即有故意砍斷被害人肢體、毀人器官之故意。
(四)此外，被害人遭被告持西瓜刀連續揮砍後，嚴重受創、血流不止，衡情不可能快速奔跑，倘被告自始決意重傷被害人，應會繼續追趕，而無讓被害人輕易脫逃求救之理，惟被害人推開被告逃跑後，被告即無繼續追趕，業據被害人證述在卷（本院卷第116頁背面），併參以被告於本院審理時陳稱：「後來被害人逃離後，我有走上去看被害人往哪邊跑，但我沒有追他…我如果真的要讓被害人重傷的話，就不會讓他跑了…當我看到血時有嚇到，想說我怎麼會這樣子，且因為當時被害人有受傷，我沒有受傷，我是可以控制住他的，看到血我就知道我自己太過份了」等語（本院卷第122頁背面至第123頁），亦可見被告發現被害人受傷後，驚覺自己犯下大錯，便已停止追趕被害人，益徵被告並無重傷害之犯意。
(五)綜上，就被告攻擊衝突之動機、下手情形、被害人受傷之部位、攻擊過程等整體觀之，被告應僅係出於教訓被害人之目的為上揭犯行，而僅具傷害故意，爰認被告所為，乃係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。起訴書認被告涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌，應屬誤會。
七、按告訴或請求乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。而刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。據此，本院認被告上揭所為既僅構成普通傷害罪，且被告因與被害人達成和解，經被害人撤回告訴，有和解書及撤回告訴狀在卷可參（警卷第21至22頁），是依上開說明，本件無庸變更起訴法條，並應諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中華民國105年3月31日
刑事第三庭審判長法官王麗芳
法官蔡立群法官黃瀞儀