裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1843號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1843號上訴人即被告 古錦晧 （原名 古華輝 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第82號，中華民國108年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5771號、107年度偵字第28709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實古錦晧知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟分別為下列犯行：
一、古錦晧基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年8月31日20時許，在桃園市○○區○○路某加油站，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、古錦晧復另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年9月1日20時許，在桃園市○○區○○路某體育館附近某處，以新臺幣4萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命15包（其中13包實稱毛重合計7.2920公克，驗餘淨重合計4.8219公克，純度為95.5%，純質淨重合計4.6298公克；另外2包實稱毛重合計29.2550公克，驗餘淨重合計27.9892公克，純度為
99.9%，純質淨重合計27.9870公克；15包純質淨重合計
32.6168公克）而持有之。嗣於同日21時20分許，在桃園市○○區○○路○○○○號前，為警查獲，並扣得上開甲基安非他命15包。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告古錦晧於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵卷第6至9、64頁，原審卷第256、262頁，本院卷第292、293頁），並有桃園市政府警察局毒品案採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵卷第24、94頁），又扣案之白色結晶13包、米白色結晶2包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書存卷可查（毒偵卷第107頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第1138號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以87年度偵字第00000號為不起訴處分確定；復於88年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以88年度易字第1038號判決判處有期徒刑7月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第33、34、258、259頁）。是被告於觀察勒戒執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用甲基安非他命後，另行起意購買甲基安非他命15包，其所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈡被告①前因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第367
號判決判處有期徒刑1年確定，嗣經同法院以101年度聲減字第43號裁定減為有期徒刑6月確定；②復因販賣毒品案件，經原審法院以95年度訴字第183號判決判處有期徒刑7年6月確定；③又因施用毒品案件，經原審法院以94年度桃簡字第106號判決判處有期徒刑6月確定；④再因過失傷害案件，經原審法院以94年度桃交簡字第2310號判決判處有期徒刑4月確定；上開③④嗣經原審法院以96年度聲減字第8729號裁定減為有期徒刑3月、2月，並與②合併定應執行刑為有期徒刑7年10月確定，與①接續執行，於100年11月11日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑1年2月10日，於102年11月16日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第37至47、149至152頁）。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應澈底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為殊無可取，又知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍購入甲基安非他命純質淨重達32.6168公克而持有之，數量非微，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、9月，並定應執行刑有期徒刑1年2月。另說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命15包，係被告本案持有所查獲，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應一併沒收銷燬；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官顧正德法官文家倩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。