裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1842號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1842號上訴人即被告 范振德 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1977號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2920號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、范振德前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢後，5年內又因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○路○段○○○巷○號，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年4月27日晚間9時許，在桃園市○○區○○路與中豐路交岔路口，因另案通緝為警逮捕，並扣得甲基安非他命1包（驗餘毛重3.0171公克）而查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告范振德於本院準備程序及審理時同意作為證據（本院卷第131、132、150至152頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2920號偵查卷宗【下稱偵卷】第7至10頁反面、66頁、100頁反面、原審卷第49頁反面、55頁反面、本院卷第131、153頁），並有甲基安非他命1包扣案及桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1件、採證照片6張附卷可資佐證（偵卷第20至22、27至28頁）。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物呈陽性反應（檢體編號E000-0000），有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年5月14日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（偵卷第24、77頁）。而前開扣案毒品經依氣相層析/質譜分析法鑑定，確含甲基安非他命成分，驗餘毛重3.0171公克，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年5月14日濫用藥物檢驗報告存卷為憑（偵卷第79頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯上開二
罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告前：⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度
壢簡字第2499號判處有期徒刑4月確定；⑵因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2831號判處有期徒刑7月、4月確定；⑶因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以
103年度易字第1329號判處有期徒刑9月確定；以上各罪經臺灣新北地方法院以106年度聲字第2365號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，與另案應執行有期徒刑1年6月、1年
5月接續執行，於105年5月13日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，入監執行殘刑2月又10日，迄106年8月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，復多次施用毒品入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣又被告係於107年4月27日晚間9時許，在桃園市○○區○
○路與中豐路交岔路口，因另案通緝為警逮捕，經警執行附帶搜索，在其上衣口袋內扣得甲基安非他命1包，因而查獲，有桃園市政府警察局中壢分局108年6月30日中警分刑字第1080032913號函暨職務報告在卷足供參憑（本院卷第123至125頁），即非對於未發覺之罪自首而受裁判，自無刑法第62條前段規定之適用，附此敘明。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，
依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之素行、犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。並就沒收部分敘明：扣案之透明結晶1包（驗餘毛重3.0171公克），經送驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品。又該甲基安非他命1包係被告本案施用毒品所餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確（原審卷第50頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以： 伊施 用毒品並未損及他人法益，本應從
輕量刑，鼓勵犯罪行為人自新，戒除藥癮，方為適法，原審量刑實屬過重云云。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞、林永提起公訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。